延伸性著作权集体管理研究 ——写在我国《著作权法》第三次修订之际

来源：知识产权学术与实务研究网作者：时间：2013-09-18 阅读数:

李玉香

（中国政法大学民商经济法学院北京，100088）

原载《法学杂志》2013年第8期：第11-19页

内容提要：2011年7月13日，我国《著作权法》第三次修订工作拉开帷幕。修改草案中有关延伸性著作权集体管理的规定，引发了激烈的争论。笔者通过对其概念和特点的剖析，针对反对者的质疑理由和意见，从经济学、法学和现实角度对引入延伸管理制度的有益性进行了探讨；通过对比国外一些国家实施延伸管理的做法和立法规定，对我国《著作权法》第三次修改稿中的延伸性集体管理的立法提出了建议和对策。

关键词：著作权法；著作权集体管理；延伸管理；立法修改

一、延伸性著作权集体管理的概念和特点

延伸性著作权集体管理（以下简称延伸管理）是著作权集体管理的一种特殊形式。它是指具有广泛代表性的著作权集体管理组织，在国家著作权行政管理部门的授权下，可代表非会员开展其未明确授权的著作权集体管理业务。[①] 其核心是已取得足够代表资格的著作权集体管理组织在全国范围内代表广大著作权人包括非会员进行权利管理。[②]

延伸管理具有如下特点：

1．具有法定性、授权性和广泛代表性。它必须是通过法律规定，以及国家著作权行政管理部门的授权，某具有广泛代表性的著作权集体管理组织才可以实施。

2．对于非会员来说，具有非自愿性和特殊性。著作权是私权，著作权人是否加入著作权集体管理组织本应是著作权人个人的自由选择。[③] 延伸管理则是对这种自由选择权的突破。著作权集体管理组织根据法律规定对某些需要延伸管理的作品通过“一揽子许可的形式”将管理权限强加于非会员著作权人身上，对于非会员著作权人来说，具有非自愿性。当然，非会员权利人也具有依法单独取得报酬及在某些情况下单独禁止使用其作品 [④] 等特殊权利。

二、引进延伸管理制度有益性的思考

（一）对引进延伸管理制度的反对和质疑观点

《著作权法》修改稿一经公布，一些内容很快遭致一些学者的反对和质疑，尤其是延伸管理制度受到诟病。笔者总结了如下几种主要的反对意见和质疑的观点：

1．我国著作权集体管理组织的水平没有达到延伸管理的水平；[⑤]

2．延伸管理是公权对私权的介入，有违私法领域的自治原则，是中国著作权集体管理制度的异化；[⑥]

3．集体管理组织通过延伸管理获得众多权利却不承担相应义务；

4．集体管理组织的官方性质无可避免，加上国家机关的强制授权会产生垄断；

5．集体管理组织本身缺失著作权授权使用费的平等协商机制，延伸管理更进一步加剧著作权人协商使用费的权利被剥夺。

针对以上反对意见和质疑理由，笔者从经济学、法学和现实的角度对是否该引进该制度做一粗浅分析。

（二）引进延伸管理制度的经济学思考

著作权是无形财产的一种，具有经济特征。支配著作权法律制度的经济根源在于著作权的一定公共性和外部性经济效应。公共性是指著作权是具有一定公共性的资产，无数个人可以共享某一已经公开的思想。按照著作权法的要求，如果知识资产想要得到法律的保护，必须将其思想或知识公之于众，即从公共性产生了外部性经济效应：“一人创造，百人受益”。[⑦]

传统著作权由于复制技术的有限性，其外部性效应相对不明显，著作权人维权的成本也相对低廉。随着数字技术的不断发展，新的资讯手段的多样化，著作权的外部性效应愈加明显，同时也给侵权者带来了更大的便利，从而使得著作权人的维权成本激增。此时，若仍用传统著作权法来维护和行使著作权，势必会导致社会交易成本的无限加大。

美国经济学家R·科斯（Ronald·Coase）[⑧] 认为，如果存在现实交易成本，最有效的法律应当是能够使该交易成本最小的法律。对于著作权集体管理组织来讲，统一性是使成本效应最小化的唯一途径，而著作权集体延伸管理恰恰可以实现这种统一性。

（三）引进延伸管理制度的法理思考

1．引进延伸管理符合著作权的社会性特征

针对“公权力介入，使著作权人被代表，有违私法领域的自治原则”的质疑，笔者以为，著作权是私权，但因其公共性的存在，使得其又不仅仅是私权，它涉及到公众利益与私权的平衡问题，这一问题是由著作权的社会性特征所决定的。一方面，著作权的社会性要求立法者必须对著作权人的权益进行保护；另一方面，社会性特征也要求立法者对著作权人在作品上享有的权利进行限制，以满足社会其他各方的需要。[⑨] 延伸管理中所谓“公权力”的介入，即是著作权的社会性特征中对著作权人在作品上享有的权利进行限制的体现。

2．延伸管理是小权利规则的运用

一般来讲，各国法律都会认同著作权集体管理组织所管理的权利是作者难以有效行使的权利。所谓“难以有效行使”，是指作品使用面广、使用量大且具有很大的随机性。一方面使用者难以逐个找到著作权人获得授权；另一方面，著作权人也无法掌握所有使用者的使用情况，即使掌握也难以授权其使用。因此，对于这一类权利，其一般适用基于“小权利规则”。

进而言之，小权利规则是指基于某些特定权利使用方式的特殊（如商场播放背景音乐）和权利的特殊性（如复制权、汇编权和信息网络传播权等涉及的作者和使用者众多，需要即时使用而获得授权的时间较长，事前取得单一授权也很难实现），为保证授权的完整，避免出现侵权的可能，在不改变其权利性质的前提下，无论著作权人是否加入著作权集体管理组织，都由著作权集体管理组织统一行使该权利的规则。

集体管理组织的延伸管理允许把集体管理组织的“一揽子许可”协议的效力延伸到非会员，是小权利规则的运用。

3．延伸管理不同于强制管理

延伸管理的“非自愿性”预示着延伸管理的强制性，但同时它又不同于“强制管理”，其与强制管理的不同点在于延伸管理的排除机制：一是延伸管理允许非会员的著作权人做出“禁止使用作品”的声明，并通过这种声明排除集体管理组织的延伸管理；二是延伸管理允许非会员权利人单独获得报酬，可以不截留其报酬的一部分作为文化社会发展基金。[⑩]

（四）引进延伸管理的现实思考

1．引进延伸管理是否符合国情的思考

2．引进延伸管理是否会产生垄断的思考

著作权集体管理组织官方性产生的原因在于权威性是著作权集体管理组织工作的基本前提。一般而言，著作权集体管理比较发达的国家将其定位为民间组织，而对于建立著作权集体管理制度时间不长的国家而言，树立该组织权威的简单而快捷的办法就是给予其一定的官方性，所以一般多将其定位为官方或半官方机构。当然，官方性不是一成不变的，其会随着组织的发展逐渐被政府职能的社会化所取代。政府职能的社会化是指政府原先扮演的角色将越来越多地由社会自己来承担，但这并不代表国家的作用完全退出，减少的只是直接的干预，而非间接的管理。

有关我国著作权集体管理组织的性质，因其设立、管理都要受著作权行政管理部门的监督，大多数学者都认为是一种半官方的组织。笔者较为赞同这种观点，认为著作权集体管理组织的半官方性、垄断性是客观存在的。但是，如何保证这种垄断在合法的范围，亦即防止集体管理组织滥用权力是需要重点思考的问题。德国法律在这方面积累了较好的、值得借鉴的经验，对此下文将再予以探讨。

3．引进延伸管理的现实有益性思考

（1）在发生大规模著作权侵权的情况下，延伸管理可有效保护非会员著作权人的权利

2009年10月23日，中央电视台《朝闻天下》报道，谷歌图书馆涉嫌大规模侵权中文图书著作权。[12] 著作权集体管理组织在维权中遇到的一个突出问题即是，被侵权的权利人并不都是中国文字著作权协会的会员，此时若没有延伸管理制度，中国文字著作权协会将无权代表其维权。而且一般情况下，发生大规模侵权的主体都是公司或企业，著作权人作为个体，在维权中往往处于弱势地位。因此，在类似于谷歌这种大规模侵权的情况下，唯有延伸管理才能更好地保护非会员著作权人的权利，并降低著作权集体管理组织的维权成本。

（2）延伸管理可有效保护网络情况下海量作品著作权人的权利

随着互联网的发展，各种类型的网络作品应运而生，但由于种种技术上的困难，权利人自己单独行使权利的难度也大大增加；面对海量作品，要实现一部作品事先获得授权再在网络上传播几乎无望。[13] 传统著作权集体管理方式面对网络环境的变化捉襟见肘，亟须制度完善。[14]

针对目前网络侵权行为普遍存在的现象，各国著作权法为了维护著作权人和邻接权人的权益，纷纷利用各种技术措施 [15]以保护其作品不受非法复制、传播。[16] 这些技术措施是双刃剑，一方面起着保护著作权人权益的作用，另一方面对作品的传播也有阻碍的作用。延伸管理可较好地解决这一矛盾。在数字权利管理系统的支持下，集体管理组织可以通过提供灵活多样的一揽子许可协议，以使用者可以接受的价格向使用者发放许可，使用者接受协议条件和支付价格后，就可以到特定的网络平台享用著作权，集体管理组织可以代表会员权利人维护其权利，非会员可以通过精确的使用记录及时迅速地得到单独补偿。[17]

（3）延伸管理可有效保护孤儿作品著作权人的权利

孤儿作品是指尚在著作权保护期内而无法找到该著作权人作品。对于孤儿作品的利用，一般会导致两个后果，一是不经过著作权人的同意,直接利用该作品,从而可能构成侵权；另一种后果是因害怕受到侵权追诉而放弃对孤儿作品的利用。[18] 在著作权交易日益繁荣的今天，孤儿作品的存在无疑对各国集体管理组织都是一个难题。在2012年北京召开的“国际复制权组织与中国国家版权局”研讨会上，国际复制权联合会秘书长奥拉夫.斯托克莫向与会代表展示了一个叫ARROW的电子工具，它相当于一个界面接口，能够搜索世界上任何一个国家图书馆或集体管理组织的数据库，找到权利人。[19] 而这个软件有效运行的前提必须是所有的作品都能够被数字化，集体管理组织可以代表它，[20] 也就是集体管理组织的权力能够延伸。

（4）延伸管理可有效保护使用者的利益

我们现在已经到了一个应“认真对待使用者权”的年代。[21] 延伸管理实际是以使用者为中心的制度，延伸管理的目标是保护签订了一揽子许可协议的使用者可以放心使用作品，而不会受到起诉；对于使用者来说，从集体管理组织那里获得一揽子许可，可以节省搜寻成本和交易成本。[22] 波斯纳对此曾认为：“通过消除由著作权人直接许可使用音乐作品而涉及的巨额交易成本，一揽子许可为用户提供更有吸引力的产品，因为其价格低于竞争性许可所给予的价格。[23] 如果个别非会员权利人试图起诉使用者，则发放这种带有延伸效力的集体许可协议的集体组织，可以通过预定的程序予以化解；如果该非会员权利人的起诉是合理的，由此引起的任何费用，将由集体管理组织来补偿。[24] 这就避免了使用者在向著作权集体管理组织付费后还会被诉讼的风险，从而有效地保护了使用者的利益。

（5）延伸管理可充分发挥集体管理组织的中介作用，促进文化产业的发展

随着著作权集体管理组织管理制度的完善和其网络建设的完善，著作权集体管理组织的中介平台作用 [25] 将愈加重要。权利人和使用者通过资格注册、作品登记及相关资料的提供，通过网络进行协商洽谈进而达成合同；或者在网络上设立“著作权交易超市”，使不愿成为会员的权利人能将其著作权中的一项或几项权能自主定价，使用者需要购买的则可点击、同意格式合同条件、付款即可。这样既可以大大简化双方交易程序，又使著作权交易市场商品丰富，添加竞争活力。同时，著作权集体管理组织可以预先制定好各类权能交易的基本合同，交易双方可以选择一类合同并补充或修改双方所需要的其他条款。

党的十七届五中全会首次提出要“推动文化产业成为国民经济支柱性产业”的要求。延伸管理方便使用者使用作品，使作品得到最大化利用，将会大大促进文化产业的发展。我国现行《著作权法》和《著作权集体管理条例》由于没有规定延伸管理制度，使得现有的著作权集体管理在音乐作品和音乐电视作品等领域遇到很大难题。在广播、背景音乐、卡拉OK歌厅等领域，大量使用音乐的场所，由于涉及的权利人众多，必然会发生在集体管理组织发放的一揽子许可中包含有非会员的作品的情况，[26] 由于著作权集体管理实践的“一揽子许可”与我国著作权法的规定的自愿许可具有冲突性，著作权集体管理组织在实际操作中承担了较大的担保责任。[27] 实践中也出现了一些著作权集体管理组织在实际操作中因为代表非会员向使用者发放一揽子许可而遭致起诉的纠纷案件，[28] 而法院对非会员提起诉讼判决的赔偿往往比加入协会的会员高出数百倍，如此下去，会导致有更多的人退出协会而选择到法院诉讼获益，后果将会导致著作权集体管理的崩盘，而相关文化行业也将会由于无法承担诉累和高额的赔偿而出现严重萎缩甚至不复存在。

综上所述，笔者以为著作权集体延伸管理制度对于较好地维护网络时代和特殊领域著作权人的利益，保护使用者的利益，促进文化产业的发展是具有十分重要的积极意义的。上述所提的反对和质疑的意见确实存在，但可以通过完善延伸管理的相关法律制度得到解决，因此笔者赞成我国引进延伸管理制度。

三、他山之石：国外立法借鉴

延伸管理制度起源于20世纪60年代的北欧国家，俄罗斯在数年前也实施了这一制度。目前，全世界提出延伸集体管理概念的国家有八个(六个北欧国家和津巴布韦、俄罗斯)，[29] 有些国家（如德国），虽然没有提出“延伸管理”的概念，但在其法律中也涉及了延伸管理的内容。国外经验无疑为我国进行延伸管理立法提供了参考和借鉴，因而也值得重视。

（一）北欧立法

北欧国家经过长期的著作权集体管理的经验探索出了著作权的“延伸管理制度”。[30] 1993年9月27日欧盟理事会第93-83-EEC号指令《关于著作权和与著作权相关权适用卫星广播和有线电视转播的规则协调》规定，通过卫星转播有线电视节目的情况下，主要通过延伸性集体管理组织实现保护著作权和邻接权的义务。[31] 后来，延伸管理逐渐扩大到为教育目的及为行政商业机构内部信息而对印刷物进行影印复制等。在欧盟《关于协调信息社会著作权与邻接权的指令》的立法过程中，北欧各国也考虑在更多的领域，尤其是在线许可方面扩大适用延伸管理。[32]在实践中，这些规定取得了较好效果。[33]

（二）俄罗斯延伸管理制度

2008年1月1日俄罗斯开始实施俄罗斯联邦《民法典》，该《民法典》的第1242条至第1244条具体规定了延伸管理制度。其要求实行延伸管理的集体组织必须通过国家专门委托并在联邦政府监督下工作，有义务每年按规定的形式提供关于自己活动的情况报告，并在全俄信息媒体上公布该情况报告。且延伸管理范围限定在公众性地利用音乐作品和音像作品。同时，著作权人有权就延伸管理的许可行为以法定方式否认。

俄罗斯《民法典》还对延伸集体管理组织的法定条件、集体管理组织延伸行使权利的范围、未与延伸集体管理组织签订合同的权利人的权利以及实施延伸集体管理组织的义务等项内容作了非常明确的规定。[34]

（三）德国的“非会员权利”

德国法律没有提出“延伸管理”的概念，但对“非会员的权利”作了规定。德国《集体管理组织法》第6 条第2款规定，著作权集体管理机构必须为非会员组建共同代表机关。保证非会员可以影响集体管理机构在人事、业务诸方面的决策。[35]

四、完善我国延伸管理制度的建议

上述国外关于延伸管理制度的经验，可以为我国引进延伸管理制度提供指引和启示。我国延伸管理制度的建立，应当以建立良好的著作权集体管理组织、体制和机制为基础。在前述研究基础上，笔者拟提出完善我国延伸管理制度的若干建议与对策。

（一）应保证著作权集体管理组织在特定领域的代表性[36]和运行成熟良好

在实施延伸管理制度中，著作权集体管理组织将承担更多的责任，因为它需要花费更多的时间和精力完善自己的作品库以甄别作品和权利人，处理非会员权利人的要求，并应对可能的诉讼。因此，实施延伸管理的重要条件是保证著作权集体管理组织在特定领域内的高度代表性且运作成熟良好。世界知识产权组织（WIPO）和国际复制权组织（IFRRO）一再建议，只有那些著作权集体管理组织具有高度代表性并且运作成熟良好的国家，才可以由法律规定延伸管理制度。[37] 在实践中，考核一个著作权集体管理组织是否具有高度的代表性且运作成熟良好的指标可以包括会员的数量、代表作品的数量和市场使用的比例、著作权集体管理组织成立的的年限和影响力、操作的规范程度、分配工作是否公开、透明等。

（二）应明确著作权集体管理组织延伸管理的管理范围及权能限制范围

世界知识产权组织1990年出版的一份研究报告（第688号）指出，“将著作权集体管理扩大于没有重大实际困难和经济损失而可以由个人管理的权利，是不可取的。[38] 笔者以为，对于非自愿的延伸管理，更不能没有边界，因此建议借鉴俄罗斯《民法典》的规定，对我国著作权集体管理组织的延伸管理的权利范围及管理范围规定如下边界：

1．对延伸管理的授权范围应当限制在对小权利和网络传输权的许可上。

具体来说，小权利包括：广播权、表演权、放映权、复印权上和信息网络传播权等，而对于著作权人可以自己行使的权利则不允许延伸管理。

2．对进行延伸管理的著作权集体管理组织要进行如下权能限制：（1）延伸管理对非会员的著作权只能进行非专有许可；（2）非会员著作权人享有事前禁止许可与事后确认或否认许可的权利；著作权人不允许著作权集体管理组织延伸管理其著作权的，可以通过法定方式公示以禁止延伸管理，没有公示的视为默认延伸管理。对于已经由著作权集体管理组织延伸管理并许可他人使用的权利，著作权人可以通过事后确认或者不溯及既往地否认许可来确定延伸许可的效力。[39] 但同时，法律上也应做出明确规定，对于不愿意通过著作权集体管理组织发放授权获取报酬的权利人，在通过诉讼等行为向使用者获取的赔偿不应高于集体管理组织会员的待遇。[40]

（三）完善使用费的协商机制和司法最终裁决权机制

我国《著作权法》修改草案第3稿第60条规定，著作权集体管理组织应当根据管理的权利提供使用费标准，该标准在国务院著作权行政管理部门指定的媒体上公告实施，有异议的，由国务院著作权行政管理部门组织专门委员会裁定，裁定为最终结果，…。有争议意见认为，该条规定严重违反了公权力的运作规律，让公权力插手私领域，既当裁判员又当运动员，违背司法最终裁决的原则。[41]

笔者以为，缺乏著作权授权使用费的平等协商机制以及司法最终裁决机制的确是我国进行延伸管理的重大障碍。在平等协商机制之上，可以借鉴日本《著作权与邻接权管理事务法》的规定，即对于使用费规则，从业者应尽力听取来自使用者或其团体的意见，事先将使用费规则报告于文化厅长官，报告之后，应公开、公告所报告的使用费规则或其概要。如果协商没有达成一致意见，有关当事人可申请裁定，裁定由文化厅长官主持进行。[42] 同时，坚持司法最终裁决，也是我们必须要遵守的原则。[43] 对此，德国《著作权集体管理组织法》做了明确的规定，即集体管理组织有义务按照适当标准向任何使用人授予使用权，使用人不同意付酬标准的，先按标准支付，同时可到法院起诉，标准是否适当，最后由法院判决。[44] 因此，笔者建议我国应借鉴德国法的法律规定，确立使用费司法最终裁决的原则。

（四）明确规定著作权集体管理组织实施延伸管理的义务

针对 “集体管理组织通过延伸管理获得巨大权利却不承担相应义务”的质疑意见，笔者以为，随着《著作权法》的修订，我国下一步即应对《著作权法实施条例》和《著作权集体管理组织条例》进行相应的修订，而此修订中应重点加入著作权集体管理组织实施延伸管理的基本义务，其中应包括：一揽子许可所收使用费，如何完全交付到著作权人手上，如果没有交付，应承担何种责任，交付的具体期限是多少等相关内容。

（五）完善对作品交易情况的监督机制，防止集体管理组织滥用公权力

世界上大多数发达国家（德国、法国、瑞士、西班牙等）均通过制定专门的法律来监督著作权集体管理组织的活动。例如，德国《著作权实施保障法》的官方说明 [45]就指出了著作权集体管理组织垄断地位的危险性，为了避免这些潜在的危险，《著作权实施保障法》对著作权集体管理组织的职责制定了特定的规则，它们执行规则的情况受到国家监督机关的监督。[46]《德国集体管理组织法》（1965年9月9日制订，2007年10月26日修订）的第三节也专门对集体管理组织的监督机关、监督的内容以及告知义务等做了明确规定。[47]

我国著作权集体管理组织的创办和管理方式的官方色彩较为浓厚。中国音乐著作权协会是由中国音乐家协会与国家著作权局共同发起创办的，中国文字著作权协会也是由中国著作权保护中心和中国作家权益保障委员会共同发起的；且在两家协会的章程中都明确规定理事会包括国家著作权行政管理部门的代表。因此在中国，权力监督的任务应该更为繁重。笔者以为，监督的具体内容应该包括如下：

1．确定适格的监督主体

德国《集体管理组织法》规定的监督机关是专利局；我国《著作权集体管理条例》第五章第2条规定，著作权集体管理组织的资产使用和财务管理受国务院著作权管理部门和民政部门的监督。但笔者以为，这种监督仅仅是对集体管理组织的资产使用和财务管理的监督，而非是对其滥用权力的监督。而目前能够承担起监督大任的应属2013年3月22日挂牌成立的国家新闻出版广电总局中的国家著作权局，因此将国家著作权局从集体管理组织的主办发起方的角色中剥离，而承担起监督的责任应该是一个现实的选择。

2．建立有效的监督方式

通过作品交易管理信息电子化平台进行延伸管理的监督是十分有效地的方式。作品管理信息平台可改变现有按作品类型分类建立信息数据库的状况，而将各类作品的信息发布在同一个信息平台上，供著作权人、使用者、著作权集体管理组织查询，利用网络数据储存记录功能将数字化作品的使用情况等完整记录，供著作权费收取和转付分配时作为参考。

我国现有的五家著作权集体管理组织虽然都拥有自己的官方网页，提供组织相关信息并供会员查询其作品的管理情况；但就目前情况来看，却没有一家主页的信息是完整的，若进行集体管理的延伸管理，完整的作品交易管理信息电子化平台的建设是十分必要的。

Research on the Extensional Copyright Collective Management

-A Prospective of the Third Amendment of the Copyright Law of China

LI Yu-xiang

(Civil, Commercial and Economic Law School, China University of Political

Science and Law, Beijing 100088)

Abstract: On July 13, 2011, the third revision of the Copyright Law worked officially kicked off. Changes in the draft regulations on extension of copyright collective management, led to a heated debate. The author probes into the concept and characteristics of the extension of copyright collective management, opponents the reason of the opposition, introduces the beneficial from the angle of economics, law and reality by comparing foreign countries implementing extension management practice and legislation of copyright law, and puts forward proposals for the third revision thereof work of the extension of copyright collective management in legislation in China.

Keywords: copyright law; collective management; extension management; legal amendment.

作者简介：李玉香（1961-），女，北京人，中国政法大学教授、硕士生导师、法学博士，知识产权法研究所副所长。主要研究方向为知识产权法。

[①] 参见罗向京著：《著作权集体管理组织的发展与变异》，知识产权出版社2011年版，第185页。

[②] 奥拉夫·斯托克莫：《延伸集体管理应适用于中国》，《中国新闻出版报》2012年12月27日。