数字版权产业交易模式法律风险控制
来源：《科技与法律》2008年第1期 作者：李德成 时间：2015-02-01 阅读数:
版 权贸易的商业模式有许多，不同的商业模式法律风险也有所不同。绝对没有法律风险的商业模式可能根本就不存在，即使存在也并不一定受欢迎，相反有很多的商业 模式存在明显的法律风险，或者说其现有利益、可期待利益并不牢靠，但是，却有着旺盛的生命力，颇受投资者和产业界的青睐。其关键的问题是，其法律与政策风 险是不是可以预测，是不是可以控制。如果控制的好，同样的法律风险，同样的政策障碍，对于不同商业模式甚至是相同的商业模式，其产生的消极影响可能是不同 的，更有甚者会出现截然相反的结果。
一、MP3音乐搜索与P2P音乐传播商业模式的法律风险
版权的网络交易，网络音乐与网络视听节目的网络传播等新型商业模式，目前很受关注，与此同时其法律与政策风险，也同受瞩目。MP3搜索与P2P等先后 都因为知识产权保护等原因而涉诉。仔细分析这些典型案件所涉及的法律事实、法律关系和法律责任，对于商业模式法律风险的控制有着直接的作用。
（一）侵权行为性质对商业模式法律风险控制的影响
MP3搜索系列案和P2P案件，都涉及到同一个争议的焦点问题，即权利人主张搜索引擎服务商和P2P服务的提供者是直接侵权还是间接权的问题。我国《信息网络传播权保护条例》 规定：“信息网络传播权”是“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演和录音录像制品的权利”。该项权利控 制的是“网络传播行为”，将作品或录音制品“上传”至开放的网络服务器，使用户在自行选定的任何时间、在任何一台联网计算机上欣赏或下载该作品或制品。所 以“上传”和P2P软件的用户将文件拷贝至硬盘“共享区”或将其做成“种子”的行为，属于直接的侵权行为。直接侵权行为的判定是不考虑主观过错的。
搜索引擎服务商和P2P软件的提供者的行为，是否构成对作品和制品的网络传播问题，如果说目前已经不存在争议，还为时尚早。从世界范围来考察，认为不 可能构成直接侵权行为是主流的观点，在我国的司法实践中也有充分地依据和基础。我个人乐观地认为就此问题达成共识也许只是一个时间的问题。
（二）充分发挥法律事实在法律风险控制中的积极作用
针对是直接侵权还是间接侵权问题的讨论，不仅对于诉讼个案和网络知识产权法律专家有意义，对于商业模式的法律风险控制来讲也有实际的意义。前面讲到， 直接侵权不考虑其主观过错，而间接侵权的构成是以行为人存在主观过错为前提的。于是，这就与我们经常提到的一个事实发生了联系，即目前网上的音乐绝大多数 都是未经授权的，或者说网上的音乐作品或者制品都是侵权的。权利人指责搜索引擎服务商和P2P软件或者服务的提供者的原因而很多，但是其中最能影响公众的 一个理由，就与此而关，即其商业模式是建立在大量的侵权网络音乐的基础之上，其直接的结果是扩大了权利人的合法权益被侵犯的后果。
这个问题是有影响力的，但是这个问题对于商业模式的法律风险是否会产生直接的影响，却是值得进一步分析的问题。这是因为，如果不存在第三人的直接侵权 行为，搜索引擎服务商和P2P软件的提供者也就不可能构成间接侵权。这里就有一个事实的确定问题。就需要强调法律事实的概念。所谓法律事实最起码包括两层 含义，一是通过证据确定的事实；二是能够引起法律关系变化的事实。很显然，网上大量存在着未经许可的侵权音乐的事实，并不完全等于法律事实。这个问题往往 被忽视。作为法律专家要考虑这样一种可能性，即这些是否存在被集中转化为法律事实的可能。这个问题的判断对于诉讼个案有意义，因为直接涉及到主观过错的判 定问题，对于商业模式的法律风险控制来讲，其意义则更为重大。
（三）结合主观过错认定的细节落实法律风险控制的工作
经过上述问题的分析，给我们提出一个新的思路，即法律专家在分析商业模式的法律风险控制时，可以将其作为一种工作方法来考虑。我们可以先分析某种商业 模式如果要涉及侵权行为的话，是直接侵权还是间接侵权。如果是间接侵权的话，要解决的核心问题是如何判定是否有主观过错。从商业模式法律风险控制的角度来 讲，也就是要避免自己被认定为存在着主观过错。从司法实务中总结经验并应用于商业模式的法律风险控制中，是行之有效的方法。
从现有的法律规定来看，过错分为明知和应知。网络服务提供者明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权而提供搜索或者链接服务的，应当承担共 同侵权责任。明知有时和应知是交叉在一起的，问题就显得有些复杂了。在判断时一般会涉及到这一基本因素：权利人的通知。通知又分为两类，一类是已经具体到 了URL地址，这个问题好办，直接移除就好了。另一类是只涉及权利人的相关信息，以音乐作品或者音乐制品为例，告知了歌手、歌名甚至还告知了具体的版本。
（四）配合商业模式的市场与业务对法律风险实施控制
这里怎么办，就要求网络服务商结合法律事实进行综合判断，是不是应当知道所链接的作品或制品是侵权的。这就和榜单或者其他辅助的信息有直接的关系了， 根据具体情况的不同，网络服务商要审查自身行为的恰当性。也就是说，要结合被链接网站的情况，提供服务行为的本身、权利人的通知等因素进行综合判断。
既然不能仅以其中的一个因素而要结合多种因素综合判断是否有应知的过错，在各类因素之间就可以根据情况加以调整，并充分地运用笔者前面特别提到的法律 事实的概念。搜索引擎服务和P2P服务都面临着同样的一个问题。即个性化的服务的水平越高，其人为参与的程度也就越大，从某种意义上讲，关于过错判定问题 对于网络服务商来讲也就越不利。这里有一个取舍的问题，并不是说提倡网络服务商要放弃其个性化的服务，只是提醒要根据情况不断地调整。比如榜单的问题，随 着权利人通知的不断增多，权利通知的内容更为具体和明确的情况下，榜单可能也要随之而发生变化。具体怎么变，这是操作问题，要根据具体情况的不同而调整。 与之相对应的，还有相关的提示性信息以及关于服务的介绍和宣传等，也都要做针对性的审查，以防有诱导之嫌！
（五）结合司法实务建立动态的制度化法律风险控制体系
我们不妨把上面所总结的描述为，新型商业模式法律风险控制是一个体系化的、动态的并且是各部门配合的流程化和制度化的概念。
一项技术或者一个产品乃至一项服务，可以被用于侵权甚至主要是被用于侵权，但是，如果也可以被用于合法的用途，就不应当被禁止。这里需要说明的是，如 果涉及到公权力的，要另当别论了，比如小型卫星地面接收器，当然，政府就此所做出的禁止或者限制，其本身的法律依据和立法基础，也是值得讨论的问题。这就 是我们通常所说的“非侵权的实质性用途”。如果正常理解并应用于新型商业模式法律风险控制实务中去，需要法律专家对商务流程和业务链进行研究。搜索引擎和 P2P软件都具有“非侵权的实质性用途”，所以很少会有人担心法律会禁止这种服务。这就为商业模式法律风险的可控性奠定了理论基础。
（六）围绕核心商业模式营建新型合作方式进而控制法律风险
我们应当从案件中的教唆、引诱侵权问题获得诸多启示，对于法律专家来讲，更应当看到商业模式法律风险控制在方法论层面上的启示。虽然P2P具有“非侵 权的实质性用途”，但是网络服务者或者软件的提供者却教唆、引诱使用者将其用于侵权的用途，就要承担责任了。这个问题不复杂也不难理解。法律专家要善于从 这一系列的案件中，从每一个证据认定的过程中找出所有可能涉及到存在“教唆、引诱”的环节，或者是业务点，在流程和制度上加以规范。在不断的完善过程中， 其法律风险做到可控，是可望也可及的！
如果一个新型商业模式的核心可以不因法律等外因的干涉而发生实质性的影响的话，无疑对于行业发展来讲是有利的。但并不排除对具体的行为做出调整，有时 是因为立法、司法或者行政的原因，有时与法律无关，但是都可能与法律风险的控制有关。这些问题要在制度的层面来解决，并保证实施。有时可以是被动的，但是 也很有可能是主动的，有时被动与主动是相互交叉的。比如，因为诉讼个案的原因，而不得不做出相应的调整，而在调整的过程中却又衍生出新的模式来，搜索引擎 服务商和P2P软件的提供者展开了各种形式的合作就是很好的例子。
二、数字版权内容交易中的权利保护与法律风险控制
在数字版权的交易过程中，权利人最为关心的问题是如何保护他们的版权。这个问题作为权利人的交易相对人也同样关心。版权保护的途径和方法有很多，最好 的办法之一就是促进交易。促进交易最好的方法之一是有一个好的版权交易的商业模式。从发展的角度来看，其核心问题还是法律风险的控制，包括交易模式提供者 自身的法律风险控制和交易各方主体的法律风险控制。
（一）法律风险的控制要认真对待新媒体业务的不利因素
法律风险控制是否能够发挥增值性的积极作用，主要是看法律专家是否能够把从司法实务总结的法律问题和法律要点，特别是将典型案例审判过程中对认定法律 责任承担产生实质性作用的事实和法律事实，应用并指导于具体的业务之中。所以法律风险控制的知识结构是综合性的，其方法是多元化的。
在目前数字版权内容交易的过程中，存在一些非法律事实但是对于法律风险控制具有直接影响的事实，要引起重视。所以法律大家，不仅研究法律业务而且研究 客户业务。在内容供给业务环节，普遍存在着两类情况。一是，对市场价格期望值过高，导致版费脱离实际、运营商无法接招。二是，相对弱势的制作单位因为缺乏 适合的渠道资源无法输送到市场；在这种情况下，法律专家要给出内容整合的系统法律方案，比如搭配供给与市场细分的分别与综合利用方案在法律方案中都可以有 主动的体现。此所谓法律工作要努力走在客户需求的前面。
（二）善用非法律手段化解新型业务模式中的法律风险
法律专家普遍感觉到，市场上不少节目版权归属模糊，或同一份节目转授多次，许多服务运营商在节目购买与选择中，防不胜防，陷入版权纠纷惹上官司。再比 如，服务运营商（SP）还处于盈利模式探索阶段，营销模式单一、推广手法雷同，而且盗版严重，市场份额较低，有待于价值链的各节点各类主体共同培养的客观 现状。这些也是法律专家经常被业界精英们诉苦的主要内容之一。
从职业习惯来讲，法律专家一般都会考虑将法律风险适当地转移，或者采取权利担保，或者采取权利保障的替补性法律方案作为解决问题的办法。但是客户的需 求往往并不满足于此，而对于法律专家来讲似乎感觉到已至技穷之地。这时法律专家的思路要放宽，要善于从业务中找到与法律有关的其他方法去化解法律手段无法 直接化解的问题。在处理此类问题时，法律专家要善于根据业务链的各主体特征和不同的需求，综合分析整体和局部法律风险进行交叉控制的方法，并善于将授权与 合作方式的多元化溶于法律方案之中。这是一个工作和思考的方法，如果能够成为习惯我们有理由相信将会出彩，甚至不乏“化腐朽为神奇”之妙笔！
（三）合作方式多元化是法律风险控制的积极应对之策
数字内容交易中的加密、分发、点播、统计、结算等环节授权管理系统的应用，对于数字版权交易产业链的形成，具有积极地作用。但是所有的技术手段和合作 方式，说到底都是为促进交易、控制风险服务的。法律专家可以从中学到很多有用的东西，并作为积极的手段有效地改变法律手段的消极被动特性。所以，笔者提出 要全面研究版权交易中的授权和合作的方式方法，是能否将其应用到交易模式风险的控制之中，较为关键的一步。
分析一种授权方式的法律风险，对于市场要求还不够，是否能够跟上市场的需求，要求法律专家先走一步。比如，法律专家不仅要研究版权代理与授权要约本身 的法律风险[1]，还要研究版权代理与授权要约相结合的模式对法律风险控制的积极促进作用。当然DRM标准、CC协议、SC协议的法律性应用都在法律专家 的研究与适用范围之列，主要的问题是看谁能够把这些新的方式用活了。如果真的用足了用活了，不仅对于新型商业模式法律风险的控制作用能够产生直接的积极性 作用，甚至对于新型业务模式本身的研究与设计也会有重要价值，此所谓法律专家的年增值性作用发挥！
（四）商业模式法律风险控制思路如何体现适当超前的意识
如果我们要致力于新型商业模式的法律风险控制研究与法律实务工作，可以说与该行业有关的知识和经验几乎都可以成为不可或缺的知识内容。DRM标准目前 存在着非常规的激烈竞争状态，这对于行业发展来讲是利弊各半，如果我们适当地放宽我们的视野和适当地加入一些超前的意识，可能就会与垄断问题发生必然的联 系。与此有关的法律风险没有理由不是法律专家要关注的重要内容。这个问题不论是对于法律专家来讲还是经济专家来讲都有积极的意义。
任何一种授权与合作的模式都会有利弊，这是不言而喻的道理。对于商业模式法律风险的控制而言，要求要有适当地超前意识还体现在，将各种授权方式整合并 应用于与新型商业模式之中的能力与经验。比如CC创作共享协议在版权授权的选择方面有其突出的作用，与SC共享版权协议相比不如后者来的简单方便，可是后 者却没有前者严谨，也没有前者的应详细而具体。此所谓简单有简单的好，复杂与复杂的好，法律专家不仅要看到各自的法律风险，目前在应用的市场化初期，更重 要的是看到各自的好处，并将其充分、综合运用进而将其功能通过商业模式法律风险控制途径得到全面的彰显！同时我们还要注意目前的“博客＋贴吧”和“博客电 影”等模式，如果与网络广告等营利能力全面地结合在一起时，对于授权与合作模式的需求将会更加直接和突出。
（五）结合业务内容合理分配义务是法律风险控制的重要方式
在很多的情况下，作为法律专家去分配业务链条中各方的责任和义务，往往是一厢情愿的，霸王条款、显失公平合同大量存在，这其中起决定作用的在很大的程 度上是公司的实力、供需关系和是否具有可替代性。这似乎与合理不合理没有什么关系了，法律风险的控制工作也就显得无奈而简单多了。实则不然！如果真的是这 样的话，作为占核心地位的运营商似乎就可以把所有的责任与义务，全部转稼到其他的合作者身上，就已经完成法律风险的控制工作了，如果真的是这样的话，也没 有什么合作伙伴的概念了。很显然得出如此结论的不是高端的法律专家，对于行业没有做深入地研究，也满足不了客户的真正需求。
比如在处理音像公司、版权提供方和服务运营商之间的法律事务时，如果我们把音像公司的捆绑版权购买方式用活了，把服务运营商的个体采购与网络版权的多 级分销进行充分地整合，把上线档期、立体维权和共同投资买版等方法都充分地贯通起来，我们很容易发现有很多的机会。把这些机会再细化整合，在分配法律责任 和义务时其空间也就大得多了。所以，律师作为法律专家其价值还是更多地体现在增值效果的应用上。
三、流媒体、数字发行平台的运营模式与法律风险控制
（一）流媒体、数字发行平台与网吧新业态发展的法律政策风险控制
包括流媒体、数字发行平台与网吧新业态有关的影视内容提供方式有很多，以笔者个人的理解大致有如下几种：视频分享在线点播网站、专业网吧影视提供商、 本地影视服务器和城域网网吧在线点播平台或系统[2]。从目前监管情况来看，获得视听节目许可证是很难的，对于外商投资通过正常的途径几乎是不可能的。如 果一定要获得，就需要设计一系列的关联交易。当然这也是我们法律专家要解决的主要问题之一，也是主要的业务内容。但是，这里所要讲的是一个新型业态的商业 模式问题。现有的法律、行政法规、规章和法规性文件，都是建立在互联网公网概念基础上来起草的，这一点已经不容怀疑了。市场的需求太大，许可证又很难拿 到，版权的网络交易又特别的需要，网络内容的供给能力显然不足。并不是没有内容，而是因为行政许可的限制不通畅而造成的。
技术措施、商业模式和政策制度这三者的作用都很大，但是在不同的时期可能有所不同。目前的政策制度还是部门利益在作怪，如果长此以往不发生改进不能满 足行业发展和市场的需要，而如果在这个时候技术措施的发展速度很快，能够满足商业模式变更和调整的需要的话，就会出现一种或多种所谓的为了规避政策监管的 新型商业模式，既可以是已有商业模式的集成，也可以是已有商业模式的分解，又可以是已有商业模式分解后的集成。这紧接着就会出现一个现象就是行政机关对已 有的管理规定做扩大的解释，这是一个司空见惯的事情了。但是，如果在出现扩大解释之前，就先有其他的部委做出了积极推进式的管理规定，这样一来就有戏看 了。高明的企业家和高明的法律专家这时就要联合起来，最好的法律风险控制方法就是创造规则！
（二）WCT和WPPT的加入对运营模式法律风险控制的影响
“向公众传播权”的保护范围要大于国内法“信息网络传播权”。“信息网络传播权”只是“向公众传播权”的一种特殊形式[3]。与录音制品涵盖范围有关 的问题也存在不一致之处。并非仅针对表演，依托数字技术制造出来的声音的录制也被《表演和录音制品条约》视为录音制品[4]。
我国著作权法为保护权利管理信息所禁止的行为是“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信 息”。而《版权条约》(WCT)和《表演和录音制品条约》(WPPT）所要求的保护还包括未经许可发行、为发行目的进口、广播、向公众传播或提供明知已被 未经许可去除或改变权利管理电子信息的作品、表演或录音制品的复制品。我国《信息网络传播权保护条例》将向公众提供权利管理信息被去除或改变了的作品、表演以及录音录像制品的行为列入了禁止的范围（第5条），但该条例只禁止以信息网络传播方式所为的上述行为，并未将保护延伸至为发行、发行目的而进口或广播、向公众传播明知已被未经许可去除或改变权利管理电子信息的作品、表演或录音制品的复制品的行为。 【注释】
[1]授权要约，比如《最后一根稻草》扉页声明：在保留作品署名权和完整性的基础上，任意个人和机构均享有该作品的数字形式的复制权、发行权和信息网络传播权，授权费用为收入的5%，收入产生后6个月内由中华版权代理总公司收转作者本人即可。
[2]视频分享在线点播网站：如优度、九洲等，广义上还包含2.0兴起的200多家视频点播站点，如土豆、悠视等；专业网吧影视提供商，又具体可 分为传统在线服务器提供模式，如网尚、网乐；与星线大文件卫星传输，网吧本地限域网点播两类，网吧本地影视服务器，以及当规模扩张后，在一个城市范围内提 供城域网网吧在线点播平台或系统。
[3]“向公众传播权”的保护范围要大于国内法“信息网络传播权”。我国《著作权法》第9条第1款第12项规定了“信息网络传播权”，即以有线或 者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利；《信息网络传播权保护条例》第26条第1款明确了“信息网络传播权”的定 义，是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。这也就是 我们通常所说的网络互动式的传播，要求“个人选定的时间”和“地点”两个要件并存。但是，“网播”情形下，公众可以在个人选定的地点但并不能够在个人选定 的时间获得作品，这就不属于《信息网络传播权保护条例》调整的范围了。《版权条约》第8条规定了“向公众传播权”，即“以授权将其作品以有线或无线的方式 向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间获取”的专有性权利。该条规定的表述方式与我国《著作权法》和《信息网络传 播权保护条例》有着重要的不同。这里有几层意思：一是该项权利不受传播方式的限制；二是该项权利完全有别于发行权，因为发行权是控制承载作品的物理载体移 转的权利；三是该项权利是控制作品传输的权利。
[4]《表演和录音制品条约》第2条规定，“录音制品”是指“除电影作品或其他视听作品所包含的录制形式之外的，对表演的声音、其他声音或声音表 现物所进行的录音”。根据世界知识产权组织的意见，录音制品包括“并非是对真实声音固定的录音制品，使用那些能够产生出声音的数据制作技术可以制造出录音 制品。并非仅针对表演，而是依托数字技术制造出来的声音的录制也被《表演和录音制品条约》视为录音制品。而我国《著作权法实施条例》第5条所规定的录制是 指任何对表演的声音和其他声音的录制品，由此可见并不包含“并非是对声音录制的声音表现物”，通过敲击键盘方式制作出来的（并非通过模拟一数字这一技术过 程转换而得到的）MIDI等数据文件都无法作为录音制品获得保护。这与《表演和录音制品条约》的要求并不一致。
一、MP3音乐搜索与P2P音乐传播商业模式的法律风险
版权的网络交易，网络音乐与网络视听节目的网络传播等新型商业模式，目前很受关注，与此同时其法律与政策风险，也同受瞩目。MP3搜索与P2P等先后 都因为知识产权保护等原因而涉诉。仔细分析这些典型案件所涉及的法律事实、法律关系和法律责任，对于商业模式法律风险的控制有着直接的作用。
（一）侵权行为性质对商业模式法律风险控制的影响
MP3搜索系列案和P2P案件，都涉及到同一个争议的焦点问题，即权利人主张搜索引擎服务商和P2P服务的提供者是直接侵权还是间接权的问题。我国《信息网络传播权保护条例》 规定：“信息网络传播权”是“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演和录音录像制品的权利”。该项权利控 制的是“网络传播行为”，将作品或录音制品“上传”至开放的网络服务器，使用户在自行选定的任何时间、在任何一台联网计算机上欣赏或下载该作品或制品。所 以“上传”和P2P软件的用户将文件拷贝至硬盘“共享区”或将其做成“种子”的行为，属于直接的侵权行为。直接侵权行为的判定是不考虑主观过错的。
搜索引擎服务商和P2P软件的提供者的行为，是否构成对作品和制品的网络传播问题，如果说目前已经不存在争议，还为时尚早。从世界范围来考察，认为不 可能构成直接侵权行为是主流的观点，在我国的司法实践中也有充分地依据和基础。我个人乐观地认为就此问题达成共识也许只是一个时间的问题。
（二）充分发挥法律事实在法律风险控制中的积极作用
针对是直接侵权还是间接侵权问题的讨论，不仅对于诉讼个案和网络知识产权法律专家有意义，对于商业模式的法律风险控制来讲也有实际的意义。前面讲到， 直接侵权不考虑其主观过错，而间接侵权的构成是以行为人存在主观过错为前提的。于是，这就与我们经常提到的一个事实发生了联系，即目前网上的音乐绝大多数 都是未经授权的，或者说网上的音乐作品或者制品都是侵权的。权利人指责搜索引擎服务商和P2P软件或者服务的提供者的原因而很多，但是其中最能影响公众的 一个理由，就与此而关，即其商业模式是建立在大量的侵权网络音乐的基础之上，其直接的结果是扩大了权利人的合法权益被侵犯的后果。
这个问题是有影响力的，但是这个问题对于商业模式的法律风险是否会产生直接的影响，却是值得进一步分析的问题。这是因为，如果不存在第三人的直接侵权 行为，搜索引擎服务商和P2P软件的提供者也就不可能构成间接侵权。这里就有一个事实的确定问题。就需要强调法律事实的概念。所谓法律事实最起码包括两层 含义，一是通过证据确定的事实；二是能够引起法律关系变化的事实。很显然，网上大量存在着未经许可的侵权音乐的事实，并不完全等于法律事实。这个问题往往 被忽视。作为法律专家要考虑这样一种可能性，即这些是否存在被集中转化为法律事实的可能。这个问题的判断对于诉讼个案有意义，因为直接涉及到主观过错的判 定问题，对于商业模式的法律风险控制来讲，其意义则更为重大。
（三）结合主观过错认定的细节落实法律风险控制的工作
经过上述问题的分析，给我们提出一个新的思路，即法律专家在分析商业模式的法律风险控制时，可以将其作为一种工作方法来考虑。我们可以先分析某种商业 模式如果要涉及侵权行为的话，是直接侵权还是间接侵权。如果是间接侵权的话，要解决的核心问题是如何判定是否有主观过错。从商业模式法律风险控制的角度来 讲，也就是要避免自己被认定为存在着主观过错。从司法实务中总结经验并应用于商业模式的法律风险控制中，是行之有效的方法。
从现有的法律规定来看，过错分为明知和应知。网络服务提供者明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权而提供搜索或者链接服务的，应当承担共 同侵权责任。明知有时和应知是交叉在一起的，问题就显得有些复杂了。在判断时一般会涉及到这一基本因素：权利人的通知。通知又分为两类，一类是已经具体到 了URL地址，这个问题好办，直接移除就好了。另一类是只涉及权利人的相关信息，以音乐作品或者音乐制品为例，告知了歌手、歌名甚至还告知了具体的版本。
（四）配合商业模式的市场与业务对法律风险实施控制
这里怎么办，就要求网络服务商结合法律事实进行综合判断，是不是应当知道所链接的作品或制品是侵权的。这就和榜单或者其他辅助的信息有直接的关系了， 根据具体情况的不同，网络服务商要审查自身行为的恰当性。也就是说，要结合被链接网站的情况，提供服务行为的本身、权利人的通知等因素进行综合判断。
既然不能仅以其中的一个因素而要结合多种因素综合判断是否有应知的过错，在各类因素之间就可以根据情况加以调整，并充分地运用笔者前面特别提到的法律 事实的概念。搜索引擎服务和P2P服务都面临着同样的一个问题。即个性化的服务的水平越高，其人为参与的程度也就越大，从某种意义上讲，关于过错判定问题 对于网络服务商来讲也就越不利。这里有一个取舍的问题，并不是说提倡网络服务商要放弃其个性化的服务，只是提醒要根据情况不断地调整。比如榜单的问题，随 着权利人通知的不断增多，权利通知的内容更为具体和明确的情况下，榜单可能也要随之而发生变化。具体怎么变，这是操作问题，要根据具体情况的不同而调整。 与之相对应的，还有相关的提示性信息以及关于服务的介绍和宣传等，也都要做针对性的审查，以防有诱导之嫌！
（五）结合司法实务建立动态的制度化法律风险控制体系
我们不妨把上面所总结的描述为，新型商业模式法律风险控制是一个体系化的、动态的并且是各部门配合的流程化和制度化的概念。
一项技术或者一个产品乃至一项服务，可以被用于侵权甚至主要是被用于侵权，但是，如果也可以被用于合法的用途，就不应当被禁止。这里需要说明的是，如 果涉及到公权力的，要另当别论了，比如小型卫星地面接收器，当然，政府就此所做出的禁止或者限制，其本身的法律依据和立法基础，也是值得讨论的问题。这就 是我们通常所说的“非侵权的实质性用途”。如果正常理解并应用于新型商业模式法律风险控制实务中去，需要法律专家对商务流程和业务链进行研究。搜索引擎和 P2P软件都具有“非侵权的实质性用途”，所以很少会有人担心法律会禁止这种服务。这就为商业模式法律风险的可控性奠定了理论基础。
（六）围绕核心商业模式营建新型合作方式进而控制法律风险
我们应当从案件中的教唆、引诱侵权问题获得诸多启示，对于法律专家来讲，更应当看到商业模式法律风险控制在方法论层面上的启示。虽然P2P具有“非侵 权的实质性用途”，但是网络服务者或者软件的提供者却教唆、引诱使用者将其用于侵权的用途，就要承担责任了。这个问题不复杂也不难理解。法律专家要善于从 这一系列的案件中，从每一个证据认定的过程中找出所有可能涉及到存在“教唆、引诱”的环节，或者是业务点，在流程和制度上加以规范。在不断的完善过程中， 其法律风险做到可控，是可望也可及的！
如果一个新型商业模式的核心可以不因法律等外因的干涉而发生实质性的影响的话，无疑对于行业发展来讲是有利的。但并不排除对具体的行为做出调整，有时 是因为立法、司法或者行政的原因，有时与法律无关，但是都可能与法律风险的控制有关。这些问题要在制度的层面来解决，并保证实施。有时可以是被动的，但是 也很有可能是主动的，有时被动与主动是相互交叉的。比如，因为诉讼个案的原因，而不得不做出相应的调整，而在调整的过程中却又衍生出新的模式来，搜索引擎 服务商和P2P软件的提供者展开了各种形式的合作就是很好的例子。
二、数字版权内容交易中的权利保护与法律风险控制
在数字版权的交易过程中，权利人最为关心的问题是如何保护他们的版权。这个问题作为权利人的交易相对人也同样关心。版权保护的途径和方法有很多，最好 的办法之一就是促进交易。促进交易最好的方法之一是有一个好的版权交易的商业模式。从发展的角度来看，其核心问题还是法律风险的控制，包括交易模式提供者 自身的法律风险控制和交易各方主体的法律风险控制。
（一）法律风险的控制要认真对待新媒体业务的不利因素
法律风险控制是否能够发挥增值性的积极作用，主要是看法律专家是否能够把从司法实务总结的法律问题和法律要点，特别是将典型案例审判过程中对认定法律 责任承担产生实质性作用的事实和法律事实，应用并指导于具体的业务之中。所以法律风险控制的知识结构是综合性的，其方法是多元化的。
在目前数字版权内容交易的过程中，存在一些非法律事实但是对于法律风险控制具有直接影响的事实，要引起重视。所以法律大家，不仅研究法律业务而且研究 客户业务。在内容供给业务环节，普遍存在着两类情况。一是，对市场价格期望值过高，导致版费脱离实际、运营商无法接招。二是，相对弱势的制作单位因为缺乏 适合的渠道资源无法输送到市场；在这种情况下，法律专家要给出内容整合的系统法律方案，比如搭配供给与市场细分的分别与综合利用方案在法律方案中都可以有 主动的体现。此所谓法律工作要努力走在客户需求的前面。
（二）善用非法律手段化解新型业务模式中的法律风险
法律专家普遍感觉到，市场上不少节目版权归属模糊，或同一份节目转授多次，许多服务运营商在节目购买与选择中，防不胜防，陷入版权纠纷惹上官司。再比 如，服务运营商（SP）还处于盈利模式探索阶段，营销模式单一、推广手法雷同，而且盗版严重，市场份额较低，有待于价值链的各节点各类主体共同培养的客观 现状。这些也是法律专家经常被业界精英们诉苦的主要内容之一。
从职业习惯来讲，法律专家一般都会考虑将法律风险适当地转移，或者采取权利担保，或者采取权利保障的替补性法律方案作为解决问题的办法。但是客户的需 求往往并不满足于此，而对于法律专家来讲似乎感觉到已至技穷之地。这时法律专家的思路要放宽，要善于从业务中找到与法律有关的其他方法去化解法律手段无法 直接化解的问题。在处理此类问题时，法律专家要善于根据业务链的各主体特征和不同的需求，综合分析整体和局部法律风险进行交叉控制的方法，并善于将授权与 合作方式的多元化溶于法律方案之中。这是一个工作和思考的方法，如果能够成为习惯我们有理由相信将会出彩，甚至不乏“化腐朽为神奇”之妙笔！
（三）合作方式多元化是法律风险控制的积极应对之策
数字内容交易中的加密、分发、点播、统计、结算等环节授权管理系统的应用，对于数字版权交易产业链的形成，具有积极地作用。但是所有的技术手段和合作 方式，说到底都是为促进交易、控制风险服务的。法律专家可以从中学到很多有用的东西，并作为积极的手段有效地改变法律手段的消极被动特性。所以，笔者提出 要全面研究版权交易中的授权和合作的方式方法，是能否将其应用到交易模式风险的控制之中，较为关键的一步。
分析一种授权方式的法律风险，对于市场要求还不够，是否能够跟上市场的需求，要求法律专家先走一步。比如，法律专家不仅要研究版权代理与授权要约本身 的法律风险[1]，还要研究版权代理与授权要约相结合的模式对法律风险控制的积极促进作用。当然DRM标准、CC协议、SC协议的法律性应用都在法律专家 的研究与适用范围之列，主要的问题是看谁能够把这些新的方式用活了。如果真的用足了用活了，不仅对于新型商业模式法律风险的控制作用能够产生直接的积极性 作用，甚至对于新型业务模式本身的研究与设计也会有重要价值，此所谓法律专家的年增值性作用发挥！
（四）商业模式法律风险控制思路如何体现适当超前的意识
如果我们要致力于新型商业模式的法律风险控制研究与法律实务工作，可以说与该行业有关的知识和经验几乎都可以成为不可或缺的知识内容。DRM标准目前 存在着非常规的激烈竞争状态，这对于行业发展来讲是利弊各半，如果我们适当地放宽我们的视野和适当地加入一些超前的意识，可能就会与垄断问题发生必然的联 系。与此有关的法律风险没有理由不是法律专家要关注的重要内容。这个问题不论是对于法律专家来讲还是经济专家来讲都有积极的意义。
任何一种授权与合作的模式都会有利弊，这是不言而喻的道理。对于商业模式法律风险的控制而言，要求要有适当地超前意识还体现在，将各种授权方式整合并 应用于与新型商业模式之中的能力与经验。比如CC创作共享协议在版权授权的选择方面有其突出的作用，与SC共享版权协议相比不如后者来的简单方便，可是后 者却没有前者严谨，也没有前者的应详细而具体。此所谓简单有简单的好，复杂与复杂的好，法律专家不仅要看到各自的法律风险，目前在应用的市场化初期，更重 要的是看到各自的好处，并将其充分、综合运用进而将其功能通过商业模式法律风险控制途径得到全面的彰显！同时我们还要注意目前的“博客＋贴吧”和“博客电 影”等模式，如果与网络广告等营利能力全面地结合在一起时，对于授权与合作模式的需求将会更加直接和突出。
（五）结合业务内容合理分配义务是法律风险控制的重要方式
在很多的情况下，作为法律专家去分配业务链条中各方的责任和义务，往往是一厢情愿的，霸王条款、显失公平合同大量存在，这其中起决定作用的在很大的程 度上是公司的实力、供需关系和是否具有可替代性。这似乎与合理不合理没有什么关系了，法律风险的控制工作也就显得无奈而简单多了。实则不然！如果真的是这 样的话，作为占核心地位的运营商似乎就可以把所有的责任与义务，全部转稼到其他的合作者身上，就已经完成法律风险的控制工作了，如果真的是这样的话，也没 有什么合作伙伴的概念了。很显然得出如此结论的不是高端的法律专家，对于行业没有做深入地研究，也满足不了客户的真正需求。
比如在处理音像公司、版权提供方和服务运营商之间的法律事务时，如果我们把音像公司的捆绑版权购买方式用活了，把服务运营商的个体采购与网络版权的多 级分销进行充分地整合，把上线档期、立体维权和共同投资买版等方法都充分地贯通起来，我们很容易发现有很多的机会。把这些机会再细化整合，在分配法律责任 和义务时其空间也就大得多了。所以，律师作为法律专家其价值还是更多地体现在增值效果的应用上。
三、流媒体、数字发行平台的运营模式与法律风险控制
（一）流媒体、数字发行平台与网吧新业态发展的法律政策风险控制
包括流媒体、数字发行平台与网吧新业态有关的影视内容提供方式有很多，以笔者个人的理解大致有如下几种：视频分享在线点播网站、专业网吧影视提供商、 本地影视服务器和城域网网吧在线点播平台或系统[2]。从目前监管情况来看，获得视听节目许可证是很难的，对于外商投资通过正常的途径几乎是不可能的。如 果一定要获得，就需要设计一系列的关联交易。当然这也是我们法律专家要解决的主要问题之一，也是主要的业务内容。但是，这里所要讲的是一个新型业态的商业 模式问题。现有的法律、行政法规、规章和法规性文件，都是建立在互联网公网概念基础上来起草的，这一点已经不容怀疑了。市场的需求太大，许可证又很难拿 到，版权的网络交易又特别的需要，网络内容的供给能力显然不足。并不是没有内容，而是因为行政许可的限制不通畅而造成的。
技术措施、商业模式和政策制度这三者的作用都很大，但是在不同的时期可能有所不同。目前的政策制度还是部门利益在作怪，如果长此以往不发生改进不能满 足行业发展和市场的需要，而如果在这个时候技术措施的发展速度很快，能够满足商业模式变更和调整的需要的话，就会出现一种或多种所谓的为了规避政策监管的 新型商业模式，既可以是已有商业模式的集成，也可以是已有商业模式的分解，又可以是已有商业模式分解后的集成。这紧接着就会出现一个现象就是行政机关对已 有的管理规定做扩大的解释，这是一个司空见惯的事情了。但是，如果在出现扩大解释之前，就先有其他的部委做出了积极推进式的管理规定，这样一来就有戏看 了。高明的企业家和高明的法律专家这时就要联合起来，最好的法律风险控制方法就是创造规则！
（二）WCT和WPPT的加入对运营模式法律风险控制的影响
“向公众传播权”的保护范围要大于国内法“信息网络传播权”。“信息网络传播权”只是“向公众传播权”的一种特殊形式[3]。与录音制品涵盖范围有关 的问题也存在不一致之处。并非仅针对表演，依托数字技术制造出来的声音的录制也被《表演和录音制品条约》视为录音制品[4]。
我国著作权法为保护权利管理信息所禁止的行为是“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信 息”。而《版权条约》(WCT)和《表演和录音制品条约》(WPPT）所要求的保护还包括未经许可发行、为发行目的进口、广播、向公众传播或提供明知已被 未经许可去除或改变权利管理电子信息的作品、表演或录音制品的复制品。我国《信息网络传播权保护条例》将向公众提供权利管理信息被去除或改变了的作品、表演以及录音录像制品的行为列入了禁止的范围（第5条），但该条例只禁止以信息网络传播方式所为的上述行为，并未将保护延伸至为发行、发行目的而进口或广播、向公众传播明知已被未经许可去除或改变权利管理电子信息的作品、表演或录音制品的复制品的行为。 【注释】
[1]授权要约，比如《最后一根稻草》扉页声明：在保留作品署名权和完整性的基础上，任意个人和机构均享有该作品的数字形式的复制权、发行权和信息网络传播权，授权费用为收入的5%，收入产生后6个月内由中华版权代理总公司收转作者本人即可。
[2]视频分享在线点播网站：如优度、九洲等，广义上还包含2.0兴起的200多家视频点播站点，如土豆、悠视等；专业网吧影视提供商，又具体可 分为传统在线服务器提供模式，如网尚、网乐；与星线大文件卫星传输，网吧本地限域网点播两类，网吧本地影视服务器，以及当规模扩张后，在一个城市范围内提 供城域网网吧在线点播平台或系统。
[3]“向公众传播权”的保护范围要大于国内法“信息网络传播权”。我国《著作权法》第9条第1款第12项规定了“信息网络传播权”，即以有线或 者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利；《信息网络传播权保护条例》第26条第1款明确了“信息网络传播权”的定 义，是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。这也就是 我们通常所说的网络互动式的传播，要求“个人选定的时间”和“地点”两个要件并存。但是，“网播”情形下，公众可以在个人选定的地点但并不能够在个人选定 的时间获得作品，这就不属于《信息网络传播权保护条例》调整的范围了。《版权条约》第8条规定了“向公众传播权”，即“以授权将其作品以有线或无线的方式 向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间获取”的专有性权利。该条规定的表述方式与我国《著作权法》和《信息网络传 播权保护条例》有着重要的不同。这里有几层意思：一是该项权利不受传播方式的限制；二是该项权利完全有别于发行权，因为发行权是控制承载作品的物理载体移 转的权利；三是该项权利是控制作品传输的权利。
[4]《表演和录音制品条约》第2条规定，“录音制品”是指“除电影作品或其他视听作品所包含的录制形式之外的，对表演的声音、其他声音或声音表 现物所进行的录音”。根据世界知识产权组织的意见，录音制品包括“并非是对真实声音固定的录音制品，使用那些能够产生出声音的数据制作技术可以制造出录音 制品。并非仅针对表演，而是依托数字技术制造出来的声音的录制也被《表演和录音制品条约》视为录音制品。而我国《著作权法实施条例》第5条所规定的录制是 指任何对表演的声音和其他声音的录制品，由此可见并不包含“并非是对声音录制的声音表现物”，通过敲击键盘方式制作出来的（并非通过模拟一数字这一技术过 程转换而得到的）MIDI等数据文件都无法作为录音制品获得保护。这与《表演和录音制品条约》的要求并不一致。
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