论著作权法中作者经济权利的重塑- 以比较和实践为视角

》 规定的机械表演权和广播权等前提下，文学或艺术作品的作者应享有通过有线或无线方式向公众传播作品的权利，其中包括向公众提供作品 （makingavailable to the public of works），使其能够在个人选定的地点和时间获取作品。显然，信息网络传播方式能够保证公众在一定程度上主动获取作品，因为只要作品存在于对公众开放的 互联网上，且没有技术限制，公众就可不受地点或时间限制，在任何时间登陆其网址获取作品。这与观众只能被动接受传统的广播节目不同，因此至少在表面上看来 信息网络传播与传统的广播有所差异。在我国细分的著作权体系下，两种传播权彼此平行，对于权利体系本身来说并非缺陷，但正如上述，过于细化的权利设置却可 能带来法律疏漏，引发争议。
　　由宁波成功多媒体通信公司与北京时越网络技术公司侵犯著作权纠纷案引发的争论就是其中的典型。在本案中，系争主要问题是被告时越公司向公众提供定时、 定集在线播放多集电视连续剧《奋斗》的服务是否属著作权法规定的信息网络传播行为。被告辩称，观众只能按其播放进度观赏定时播放的那一集电视剧，却不能在 其选定的时间欣赏该作品的全部或任意部分，因此其行为不属于信息网络传播。海淀法院认为，只要网络用户通过网络在其个人选定的时间可以获得涉案作品的部分 内容，相关行为就落入信息网络传播范畴，因为法律并未规定公众一定要在选定的时间获得作品的全部或任意部分，相关行为才可构成侵犯信息网络传播权，上诉法 院对此予以认可。[30]然而该判决却受到研究者的严厉批评。研究者认为，法院误解了信息网络传播，没有理解其固有的交互性特点，如果依照法院的逻辑，广 播权与信息网络传播权之间的界限将“荡然无存”；被告的行为既不侵犯信息网络传播权，也不侵犯放映权，因为放映权仅能控制现场放映，不能控制利用互联网的 远程播放。[31]
　　本案被告的定时、定集播放行为是否可归为信息网络传播呢？如上述，在WCT框架下，信息网络传播权和广播权都属概括性的“向公众传播权”下的权项，可 分别控制作品的信息网络传播和广播。广播的基本过程为：广播组织播放；观众（或听众）被动接受，需要根据广播组织的节目安排调整收看时间。从这点看，广播 组织掌握着广播的主动性，处于支配地位，观众处于被动地位。与之相比较，信息网络传播过程看似不同：只要网络经营者把作品置于互联网上，又不施以技术措施 限制，则人们（网络用户）可在其个人选定的时间和地点获取作品。该过程看似一种交互式传播或“按需”传播，用户具有主动地位，[32]但若进一步探究就可 发现，在此种传播形式下，用户仍处于被动地位，他所能够获取的作品仍依赖网络经营者提供，并且他也可能需要满足网络经营者附加的条件，如在他能够在线欣赏 一部电影或一集电视剧前就不得不看完经营者附加的广告短片，并且无从控制或避开（除非把视线移开），如搜狐电视剧频道（tv. sohu. com）所设置的那样。换言之，用户在网络上能够获取的作品，仅限经营者事先上载到网络的作品，而经营者可随时撤回、删除或更改其上载的作品。网络用户的 所谓主动性，在很大程度上仍受制于网络经营者，他并没有成为与后者具有同等地位的主体。从这一角度看，信息网络传播权和广播权并无本质不同，它们都属于著 作权人控制其作品向公众传播的权利。
　　因此，行为人未经权利人许可，把其作品上载于互联网，使之持续处于向公众提供的状态，其行为就可构成侵犯信息网络传播权—该行为的要点在于它是否持续 向公众提供作品，从而使之能够在其个人选定的时间和地点获取作品（即使只是作品的一部分）：前者即持续提供作品的行为是原因，后者即网络用户获取作品的行 为是结果，不宜倒果为因，混淆两者的逻辑，过于强调仅处于次要地位的“交互性”，否则就可能属于机械的法律解释。如果依据批评者的逻辑，搜狐电视剧频道的 行为在（非定时）播放电视剧时是信息网络传播行为，而在每集间隙播放广告的行为却属于广播行为，就显得过于教条。再如某些在线文库经营者未经作者许可向公 众提供其论文或图书的部分内容（待用户注册或交费后再提供全部内容），未注册的一般公众无论何时何地登陆其网址，都仅能看到作品的部分内容，如果依据本案 中海淀法院的理由，该行为已构成侵犯信息网络传播权，而如果依据批评者的逻辑则未必构成，因为公众不能依其个性化的需求获得作品全部或任意部分的内容—显 然此结论是不合适的。
　　此外还涉及放映权的认定。针对涉案行为，有法官认为可由放映权予以规制，但批评者不予认可，认为参照德国著作权法的规定，放映权仅能控制现场放映，并 引述著作权法立法参与者的解释加以证明。[33]德国《著作权法》第19条（4）款确实规定放映权不包括通过广播向公众传播相关作品，但就本案而言，引述 德国著作权法的限制性规定来论证我国著作权法中放映权的范围，并无太大意义—他人也可引用美国版权法的规定得出相反结论：在美国，表演权或展示（展览）权 可涵盖通过互联网的放映，相关行为未经许可即构成侵权。[34]回归到我国著作权法，放映权被界定为通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电 影作品等的权利，其中仅涉及“技术设备”和“公开再现作品”两要件，从中看不到“现场放映”的局限和“远程放映”的禁忌。
　　事实上，关于信息网络传播权、广播权、放映权以及相关的表演权或演绎权等，在著作权管理和司法实践中都存在不同程度的争论。争论者常关注不同的技术术 语或细节，对其字斟句酌，如广播的无线或有线、信息网络的交互与非交互、放映的现场与远程等。这在显示相关讨论已非常专业化之余，也显露出我国著作权法过 于细化的分解模式的弊端。若考虑到讨论参与者的“精英”身份，包括立法参与者、司法者和研究者，就可推知著作权法设置的经济权利体系在社会实践中所可能带 来的不确定性，因为即使在知识产权专业领域的法官和学者之间，针对一种行为是否属信息网络传播，都存在针锋相对的意见，那么对于仅有普通法律知识或著作权 知识的普通民众或版权产业经营者来说，相关知识的复杂性和侵权与否的判断又何其艰深与艰难！技术或稍有不同，过程或稍微有异，作品数量或有多少，所侵犯的 权利就可能大相径庭。如果立法模式走到这样的境界，就可能曲高和寡，真正脱离了社会现实，也会由此损及著作权制度的正当性。因为与此相关的，将是法律实施 的不确定性，以及著作权法普法的困难和著作权制度运行成本的增高。
　　此外，对著作权法因过于细化（和立法技术欠缺）所导致的立法疏漏，立法参与者主张在开放式权利中加以弥补，包括注释权、整理权、有线广播或传播权、制 作录音制品权、按照设计图建造作品权等。[35]然而这种做法除可能有违著作权法定的基本原则外，还与著作权法采取的分解模式不协调：立法者在各项具体经 济权利的设置中尽量地使其范围确定，因而使其缺乏适当的包容性或概括性，但却在理应“谦抑”（为贯彻著作权法定原则）的开放式权项中，补充规定多种额外的 权利—这看似无奈的补救性举动，其实正反映了过于细化的分解模式的弊端。
　　五、结论与建议
　　在以上比较和论证的基础上，本文认为，我国著作权法虽然为作者规定了十余项经济权利，但却没能产生期待的立法效果，反而带来著作权管理和司法实践中的 争论和不确定性。究其原因，仍在于我国著作权法立法研究和立法技术的不足，没能对著作权体系做融会贯通的理解，反而机械地参照了《伯尔尼公约》等规定，并较多地借鉴了德国的著作权法[36]，采取了过于细化的分解模式，因而导致作者经济权利体系看似密织却有疏漏，因此有必要加以修订完善。
　　关于作者经济权利体系的重塑，建议在《伯尔尼公约》、 WCT和TRIPS等框架下，在尊重现有传统的基础上，借鉴英国等版权法国家的适度概括模式，对权利做适当分解即可，不宜追求越细化越好的目标。具体而 言，著作权法可赋予作者如下经济权利：1．复制权，即以任何方式复制作品的权利，包括数字复制；2．发行权，即把作品原件或复制件（包括数字复制件）向公 众提供的权利；3．演绎权，即以任何方式演绎原作品产生新作品的权利，包括改编、翻译、汇编、摄制电影等；4．表演权，即公开表演作品以及利用任何方式向 公众传播作品的表演的权利；5．传播权，即通过任何方式向公众传播作品的权利，包括广播和信息网络传播等。
　　就上述诸权利而言，在发行权与传播权、表演权与演绎权、表演权与传播权之间或有交叉，而复制权作为作者的兜底性权利，也可与其他权利有所交叉。为弥补 时代发展所可能带来的立法疏漏，还可补充开放式权利，即应由著作权人享有的其他权利。如此则可构建看似概括但却疏而不漏的作者经济权利体系，从而有助于维 护著作权制度的合理性和科学性，有利于其运行和制度目标的实现。 【注释】
[1]参见胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版，第45页。
[2]See Germany Law on Copyright and Neighboring Rights (Gesetz Uber Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, 2008,“Germany Copyright Law”)，Section 11.
[3]See French Intellectual Property Code (Code de la propriete intellectuelle, 2010, “French IP Code”)，Articles L122-2. L122-3.
[4]See Berne Convention, Articles 2, 2bis, 9, 10, 10bis.
[5]See Berne Convention, Article 9(2)；WCT, Article 10； WPPT, Article 16； TRIPS, Article 13.
[6]See Berne Convention, Articles 8-14ter.
[7]See WCT, Articles 6-8.
[8]See French IP Code, Article L 122-3.
[9]See French IP Code, Article L 122-2．也可参见李明德、许超：《著作权法》，法律出版社2003年版，第85～86页。
[10]See French IP Code, Article L 122-4.
[11]参见[德]雷炳德：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年版，第222～223页。
[12]参见雷炳德，同注释[11]，第243～244页。
[13]参见雷炳德，同注释[11]，第251～252页。
[14]See Germany Copyright Law, Articles 15-23, 25-27.
[15]我国具有留德经历的学者曾借鉴德国著作权法的分类模式，对我国作者应享有的经济权利（财产权）给予解释和建议。参见韦之：《著作权法原理》，北京大学出版社1998年版，第63～73页。
[16]See UK Copyright, Designs and Patents Act 1988（“UK Copyright Act”，last amended 2003）, Articles 16-21.
[17]See Australian Copyright Act 1968 (updated 2005)，Article 31.
[18]See 17 USC 106.
[19]参见李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第236～240页；李明德、许超：同注释[9]，第105页。
[20]参见李明德、许超：同注释[9]，第86～88页。
[21]See WCT, Article 6 and note 5.
[22]See US Information Infrastructure Task Force,Intellectual Property and the National Information Infrastructure: The Report of the Working Group on Intellectual Property Rights, 1995, p.216.
[23]See US Information Infrastructure Task Force, Intellectual Property and the National Information Infrastructure: The Report of the Working Group on Intellectual Property Rights, 1995, pp. 213-217．也可参见李明德，同注释[19]，第237页。
[24]See Berne Convention, Articles 12, 14； UK Copyright Act, Section 21；17 USC 101 (Definitions-“derivative works”)；106(2).
[25]See Germany Copyright Law, Article 23； French IP Code, Article L 122-4.
[26]See French IP Code, Article L122-2； Germany Copyright Law, Sections 15(2), 19, 21.
[27]See Germany Copyright Law, Sections 15(2), 18-22.
[28]See UK Copyright Act, Sections 16(1) (c)-(d), 19, 20.
[29]《著作权法》（1990年9月7日发布、1991年6月1日实施）第10条。
[30]参见“北京时越网络技术有限公司与宁波成功多媒体通信有限公司侵犯著作权纠纷上诉案”，北京市第一中级人民法院（2008）一中民终字第5314号民事判决书。
[31]王迁：《论“信息网络传播权”的含义：兼评“成功多媒体案诉时越公司案”》，载《法律适用》2008年第12期，第64～67页；王迁： 《我国＜著作权法＞中“广播权”与“信息网络传播权”的重构》，载《重庆工学院学报（社会科学）》2008年第9期，第23～28页。
[32]参见雷炳德：同注释[11]，第248页。
[33]参见姚红主编：《中华人民共和国著作权法释解》，群众出版社2001年版，第95页。转引自王迁：《我国＜著作权法＞中“广播权”与“信 息网络传播权”的重构》，载《重庆工学院学报（社会科学）》2008年第9期，第24页注释[3]、第26页注释[1]。也可参见胡康生：同注释[1]， 第53页。
[34]See 17 USC 101 “Definitions-To perform or display a work ‘publicly’ ”．也可参见李明德：同注释[19]，第239～240页。
[35]参见胡康生：同注释[1]，第61～66页。
[36]如学者认为，就作品与制品的分界而言，“德国的模式”就是我国著作权法的模式。参见韦之：《知识产权论》，知识产权出版社2001年版，第219～220页。