论提供规避技术措施手段的法律性质
来源：《法学》2014年第10期 作者： 王迁 时间：2015-02-08 阅读数:
“技术措施”是版权人在数字时代保护自己利益的技术性手段。比如，对卫星电视信号加密之后，用户只有购买含有解密码的“机顶盒”才能正常收看电视节目，从 而确保了版权人能够获得合理的报酬。又如，在电影DVD中加人防止复制的技术措施后，DVD的购买者就无法将其中的电影拷贝到计算机硬盘并上传至网络中传 播，由此保护了电影版权人的复制权和信息网络传播权。然而，任何技术措施都是可以被破解的，各种规避技术措施的工具、设备与服务随处可见。例如，居民信箱 中经常会出现小广告，售卖破解卫星电视信号加密措施的“锅”（含解密装置），这就使得那些并不具备计算机专业知识的普通人也可以利用这种解密装置，在未向 版权人付费的情况下收看加密卫星电视节目。
为了在数字时代保护版权人的利益，抑制规避技术措施的行为，1996年世界知识产权组织主持缔结的《世界知识产权组织版权条约》（简称WCT）要求缔 约方对特定技术措施提供保护。WCT第11条规定：“缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止规避由作者为行使本条约或《伯尔尼公约》所规定的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。”同时通过的《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（简称WPPT）第18条以相似的措辞，要求缔约方对用于表演和录音制品的技术措施加以保护。
WCT和WPPT虽然均规定了保护技术措施的义务，但其用语是高度原则和抽象的。同时，两条约虽然要求缔约方制止“规避行为”，但对于应将何种行为界 定为受禁止的“规避行为”，各国却有不同的做法。因为“规避行为”既可以被狭义地理解为直接规避行为，[1]如为自己使用作品的需要而动手破解密码，也可 以被广义地理解为向他人提供规避手段，如出售解密所用的软、硬件工具、设备和应客户要求为其提供破解密码等规避服务。[2]但是，无论如何理解WCT和 WPPT中的相关用语，目前根据两条约完成修法的国家除法定例外情形之外，均禁止提供规避手段的行为。[3]
根据我国于2001年修改的《著作权法》第47条 第6项的规定，“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的 技术措施的行为”属于侵权行为。[4]虽然该条并未明确禁止向公众提供规避手段，但为了加人WCT和WPPT，国务院于2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》第4条 规定：“为了保护信息网络传播权，权利人可以采取技术措施。任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避 开或者破坏技术措施的装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。但是，法律、行政法规规定可以避开的除外。”[5]
显然，我国相关立法也禁止提供规避手段。[6]但是，这一禁止性规定也引起了理论上的困惑：禁止提供规避手段的理由是什么？是因为接受者利用规避手段 实施规避行为构成直接侵权，并提供规避手段构成间接侵权么？如果这一禁止性规定确实以间接侵权为基础，那么用于判断间接侵权的“实质性非侵权用途”规则能 否适用？
这些理论上的问题对司法实践也会产生直接影响。如果认为禁止提供规避手段是为了防止间接侵权，则法院必须首先认定利用规避手段实施规避行为构成直接侵 权，并需要审视一种特定的规避手段除了便利他人实施侵权之外，是否还具有“实质性非侵权用途”。反之，如果否认禁止提供规避手段是为了防止间接侵权，则无 需分析利用规避手段实施规避行为是否构成直接侵权，也无需对规避手段是否具有“实质性非侵权用途”作出判断。为此，本文试对提供规避手段行为的法律性质作 出分析和论证。
一、有关提供规避手段行为性质的“间接侵权说”
目前，国内外有关禁止提供规避手段理论基础的一种主流观点，是此种受禁止的提供行为构成间接侵权。根据这一观点，禁止提供规避手段的理由应当是提供规 避手段将便利他人对受技术措施保护的作品实施侵权行为，也即提供规避手段是一种间接侵权。美国著名版权法学者帕米拉·萨缪尔森教授曾针对美国履行WCT和 WPPT义务的方式提出：“当局仅应当建议，禁止为实施版权侵权行为或为侵权行为提供便利而规避技术保护系统……（国会）还可以将制造或散发那些故意设计 或制造用于使版权侵权成为可能的技术工具的行为定为非法……”[7]
我国也有学者认为，只要提供规避服务者与接受服务者之间存在“共同故意”，提供规避服务的行为就可以构成间接侵权。其认为：“（当）规避技术措施的行 为与随后的接触和使用作品的行为都是基于侵犯该作品著作权的共同故意时，该行为可以作为侵权行为的准备或者侵犯著作权行为的一部分。在英美法系国家，这种 规避或者破坏技术措施的行为可以用间接侵权的概念加以解释。”[8]
同时，我国学术界也普遍认为规避技术措施是一种侵犯著作权的行为。如认为“未经授权擅自破坏或者避开这种复制控制标记的，就可能构成对此权利的侵 犯”；[9]规避技术措施“是利用高科技手段侵害著作权或者邻接权”；[10]是“其他侵犯著作权的行为”；[11]“由于这些行为直接妨碍了信息网络传 播权的行使，只有将其归入著作权侵权行为，才能有效地保护网络空间的著作权和邻接权。”[12]由于《著作权法》第47条第6项中所称的规避技术措施，不仅包括直接规避，也包括间接规避，也即提供规避手段的行为。因此，上述观点等于认定提供规避手段也可以构成间接侵权。[13]
“间接侵权说”也对我国的司法实践产生了影响。在“王东皓侵犯著作权罪案”中，被告人王东皓被控构成犯罪的行为之一，是其冒充学生身份从微软公司的官网上免费获取了软件序列号，并在淘宝网上单独销售。法院适用《刑法》第217条判决被告的行为构成侵犯著作权罪。[14]在该案中，被告是在网上出售软件序列号，而不是出售计算机软件光盘。因此，即使根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条 的规定，将网络传播行为“视为”复制发行，[15]被告的行为也不是对计算机软件的复制发行，而是对软件序列号—规避技术措施的手段的复制发行。因此被告 的行为不可能被法院认定为是对复制发行权的直接侵权。法院认定被告的行为构成犯罪，其逻辑应当是：（1）软件序列号的购买者商业性使用计算机软件构成直接 侵权。[16]（2）被告提供规避技术措施手段的行为构成帮助侵权，由于情节严重构成犯罪。
一些国家的版权立法也确实是将提供规避手段作为间接侵权加以禁止的。早在1988年，英国就在《版权法》第296条针对“用于规避防复制机制的设备” （devices designed to circumvent copy-protection）进行了规定，开立了在版权立法中保护技术措施的先河。该条规定，对于任何专门设计用于规避防复制机制的工具或设备，如果 明知或有理由知道其将被用于制作侵权复制件，对该工具或设备加以制造、进口、销售、出租、许诺销售或出租，或为出租或出租做广告，或公布意图使他人或协助 他人规避防复制机制的信息，都将导致相应的法律责任。[17]在英国为实施欧盟《协调信息社会中版权与相关权特定方面的指令》（以下简称《版权指令》）而 修改《版权法》的过程中，第296条被改为专门对用于计算机程序的技术措施提供保护的条款，[18]但其他内容并未发生改变。新旧第296条规定的归责要 件均是行为人“明知或有理由知道”规避工具或设备将被用于“制作侵权复制件”。显然，这种责任可以被归为间接侵权责任，因为行为人在知晓规避工具或设备将 被他人用于实施直接侵权行为（制作侵权复制件）的情况下，仍然提供规避工具或设备，是典型的间接侵权。
新西兰2008年修改后的《版权法》禁止以下三种行为：一是制造、进口、销售、散发、出租、许诺销售、许诺出租或者以其他方式宣传推销规避设备的行 为；二是向他人提供能够使他人或协助他人规避技术措施的服务；三是公布能够使他人或协助他人规避技术措施的信息。违反规定实施这三种行为将导致法律责任。 但这三种行为受禁止的前提均是行为人“明知或有理由知道”其提供的规避设备或服务“将被用于或很可能被用于侵犯受技术措施保护的作品的版权”，或行为人 “意图使该信息被用于侵犯受技术措施保护的作品的版权”。[19]由于行为人实施上述三种行为承担责任的前提是知道或希望其提供的规避技术措施的设备、服 务或信息被用于侵权，这种责任显然是间接侵权责任。
虽然美国为实施WCT和WPPT而于1998年通过的《版权法》 修正案—《千禧年数字版权法》（简称DMCA）第1201条在禁止提供规避手段时，没有像英国《版权法》第296条或新西兰《版权法》那样只禁止在知道他 人将使用规避手段侵犯版权时提供规避手段，但美国一些法院将受该法禁止的提供规避手段的行为解释为间接侵权。在美国发生的“Chamberlain诉 Skylink案”中，法院认为，提供规避手段者之所以要承担责任，是因为其为侵权行为提供了便利。法院指出：“法律的结构和立法历史均清楚地表明，第 1201条只适用于与受保护的权利合理相关的规避行为……提供那些并不能为侵权提供便利的规避设备的被告并不需要承担第1201条下的责任。”[20]根 据法院的观点，如果规避手段的使用者本身没有侵犯版权，提供规避手段的行为就不可能违反DMCA第1201条的规定。
然而，认为禁止提供规避手段的规定是基于防止间接侵权的目的，亦即将受禁止的提供规避手段的行为解释为间接侵权的观点（以下简称“间接侵权说”），不 仅将导致禁止提供规避手段的规定几乎形同虚设，而且也无法对包括我国在内的多数国家版权立法禁止提供规避手段的规定作出合理解释。
二、“间接侵权说”导致禁止提供规避手段的立法形同虚设
根据“间接侵权说”，只有提供规避手段的行为构成间接侵权时，才应当受到版权法的禁止。但是，对于提供一种可被用于侵权的产品是否构成间接侵权的问 题，版权法中已有明确的规则—“实质性非侵权用途”规则。而根据这一规则，向公众提供规避手段的行为几乎不可能构成间接侵权。
“实质性非侵权用途”规则是由美国联邦最高法院在1984年的“索尼案”中确立的。在该案中，日本索尼公司在美国销售录像机，美国环球电影公司和迪斯 尼公司认为，消费者未经许可使用录像机录制其享有版权的电影构成版权侵权。而索尼公司制造和销售这种录像机的目的就是引诱购买者录制电视节目，包括其拍摄 的电影，因此应为消费者的版权侵权行为承担间接侵权责任。[21]美国联邦最高法院对此认定，消费者将电影录制下来，并在观看一次之后删除，构成“合理使 用”。[22]在不存在直接侵权的情况下，自然也不存在间接侵权。同时，如果“产品可能被广泛用于合法的、不受争议的用途”，即“能够具有实质性的非侵权 用途”，即使制造商和销售商知道其设备可能被用于侵权，也不能推定其故意帮助他人侵权并构成间接侵权。录像机所具有的一种潜在用途—使个人消费者非商业性 地在家庭中“改变观看时间”，由于构成“合理使用”，就足以使索尼公司免责。[23]据此，最高法院判决索尼公司向公众出售录像机的行为不构成间接侵权。 “实质性非侵权用途”规则虽然源自美国，但基于其合理性，也得到了包括我国在内的各国的普遍认同。[24]
然而，根据“实质性非侵权用途”规则，无论一种产品在现实中被多少人实际用于侵权，只要产品能够具有一种“潜在的”实质性非侵权用途，除非产品的制造 商、销售商有引诱用户侵权的行为，否则无需承担间接侵权责任。而规避技术措施的手段多数都具有“实质性非侵权用途”，公众利用技术措施的目的也确实五花八 门，因此很难认定提供规避手段的行为构成间接侵权。在美国发生的“Vault诉Quaid案”也印证了这一点。
在该案中，Vault公司开发了名为“专业锁”的系统，可供软件公司在软磁盘中使用，以防止他人未经许可复制软磁盘中的计算机程序。该系统会在软磁盘 的物理表面放置一种无法被删除或修改的验证代码，同时软磁盘中含有验证程序，该程序会指示计算机读取该验证代码，只有通过了验证，计算机才会运行存储在软 磁盘中的其他程序。如果他人未经许可复制软磁盘，是无法将这一验证代码复制到新磁盘中的，因此，被未经许可复制到其他软磁盘中的程序无法正常运行。 [25]可见，“专业锁”系统是一种典型的技术措施，可防止未经许可复制的程序在计算机中正常运行。Quaid软件公司则开发了一套计算机程序，其中包含 被称为“内存钥匙”的功能，专门用于破解“专业锁”系统。用户可使用该程序复制受“专业锁”系统保护的程序。当用户运行已被复制到其他软磁盘中的计算机程 序时，“内存钥匙”功能就会发挥作用，使计算机误认为该软磁盘中有正确的验证代码，从而使程序能够正确运行。[26]
由于此案发生在上世纪80年代，当时美国还没有禁止规避技术措施和提供规避手段的专门立法。因此Vault公司只能起诉Quaid软件公司间接侵权。 Vault公司认为，用户未经许可复制软磁盘中程序的行为构成直接侵权，而Quaid软件公司推销和出售含“内存钥匙”功能的程序，构成间接侵权。 [27]
美国联邦第五巡回上诉法院认为，美国《版权法》第117条第2款允许计算机程序复制件的合法所有者制作程序的备份，而Quaid软件公司的程序可以被用于制作备份程序，这一合法用途构成了“实质性非侵权用途”。根据“索尼案”确立的规则，Quaid软件公司销售含“内存钥匙”功能的程序并不构成间接侵权。[28]
此案的判决结果清楚地揭示了通过间接侵权规则规制向公众提供规避手段的行为是有重大缺陷的。根据“间接侵权说”以及英国《版权法》与新西兰《版权法》 的相关规定，对使用技术措施保护作品的权利人而言，其能否根据版权法中禁止提供规避手段的规定追究规避手段提供者的责任，实际上取决于该提供者在何种情况 下向何人提供规避手段。如果是向特定的人提供规避手段，而此人使用规避手段规避技术措施的目的是在消除了作品的技术保护层之后，继续对作品实施未经许可的 复制或传播等侵权行为，而提供者在提供规避手段时知道此人的这一目的，或提供者引诱此人利用规避手段实施侵权行为，则提供规避手段的行为构成间接侵权。在 这种情况下提供规避手段，与其他间接侵权行为没有任何实质区别。但如果是向公众提供规避手段，情况则完全不同。公众中的成员使用规避手段的目的各不相同， 很难认定提供者“明知或有理由知道”所有接受该规避手段的人都将实施侵权行为，或确切地知道其中哪些人会实施侵权行为。
在上文引述的我国法院判决的“王东皓侵犯著作权罪案”中也存在同样的问题。在该案中法院并没有细究他人在购买了软件序列号之后如何使用相关计算机软件 这一问题。如果购买者均只是“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理”而使用软件，[29]则其行为并不构成直接侵权。此时认定被告提供软件序列号这一 规避手段的行为构成侵权乃至犯罪就缺乏依据了。
同时，几乎所有的规避手段在理论上都可以有一些“潜在的”合法用途。正如“索尼案”中持反对意见的法官所指出的：“只有那些最缺乏想象力的制造商才不 能证明一种……设备不‘能够具有’实质性的非侵权用途。”[30]例如，对于专门用于破解收费卫星电视信号中加密措施的“解码器”而言，用户仍然可以借此 实现某种“合理使用”，如为教学目的接收一段电影再录制下来。尽管在现实中这种情形极为少见，而且也没有人会专门为了“合理使用”去购买“解码器”，但向 公众提供“解码器”的行为却并不构成间接侵权。日本学者曾指出，根据日本《著作权法》，出售针对收费电视节目的解密装置并不构成间接侵权。[31]这样一来，除非规避手段提供者愚蠢到公然宣传规避手段侵权用途的程度，从而构成引诱侵权，[32]否则间接侵权规则很难用于制止向公众提供规避手段的行为。
这样的结果对于权利人而言显然是有失公平的。与向几个特定的人提供规避手段相比，向公众提供规避手段对权利人造成的影响显然更大，但这种行为却因难以构成间接侵权而无法受到法律的规制。
三、“间接侵权说”无法解释多数国家的相关立法
在已经根据WCT修改本国版权立法、对技术措施提供保护的国家中，仅有英国《版权法》及新西兰《版权法》是以规避手段的提供者知道他人将使用该规避手 段实施版权侵权行为，作为规避手段提供者承担责任的前提条件的。这就说明对于多数国家版权立法中禁止提供规避手段的条款，“间接侵权说”难以提供有说服力 的解释。
（一）多数国家未将“为侵权行为提供便利”作为禁止提供规避手段的前提
“间接侵权说”的首要缺陷在于，其无法解释为什么在规避手段几乎都可具有“实质性非侵权用途”的情况下，多数国家版权立法中禁止提供规避手段的规定和相应违法责任的规定，并不以提供者知道他人将使用规避手段实施版权侵权为条件。
英国《版权法》也非一概将提供规避手段的行为定为间接侵权。如前所述，英国1988年《版权法》第296条规定了提供规避手段行为的法律责任，其归责 条件是行为人“明知或有理由知道规避工具或设备将被用于制作侵权复制件”。但是，在英国为实施欧盟《版权指令》而修改《版权法》的过程中，上述第296条 的适用范围被极大地缩小，使之成为专门对“用于计算机程序的技术措施”加以保护的条款。对于针对其他类型作品中的技术措施提供规避手段的行为，其法律责任 则由新增的第296ZD条加以规定。该第296ZD条却不再将“明知或有理由知道规避工具或设备将被用于制作侵权复制件”作为归责条件，而是规定除法定例 外情形，提供规避手段者应承担责任。[33]这就意味着该第296ZD条规定的责任与是否知道他人的侵权行为并无关系，即该条规定的并非是间接侵权责任。
为了在数字时代保护版权人的利益，抑制规避技术措施的行为，1996年世界知识产权组织主持缔结的《世界知识产权组织版权条约》（简称WCT）要求缔 约方对特定技术措施提供保护。WCT第11条规定：“缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止规避由作者为行使本条约或《伯尔尼公约》所规定的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。”同时通过的《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（简称WPPT）第18条以相似的措辞，要求缔约方对用于表演和录音制品的技术措施加以保护。
WCT和WPPT虽然均规定了保护技术措施的义务，但其用语是高度原则和抽象的。同时，两条约虽然要求缔约方制止“规避行为”，但对于应将何种行为界 定为受禁止的“规避行为”，各国却有不同的做法。因为“规避行为”既可以被狭义地理解为直接规避行为，[1]如为自己使用作品的需要而动手破解密码，也可 以被广义地理解为向他人提供规避手段，如出售解密所用的软、硬件工具、设备和应客户要求为其提供破解密码等规避服务。[2]但是，无论如何理解WCT和 WPPT中的相关用语，目前根据两条约完成修法的国家除法定例外情形之外，均禁止提供规避手段的行为。[3]
根据我国于2001年修改的《著作权法》第47条 第6项的规定，“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的 技术措施的行为”属于侵权行为。[4]虽然该条并未明确禁止向公众提供规避手段，但为了加人WCT和WPPT，国务院于2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》第4条 规定：“为了保护信息网络传播权，权利人可以采取技术措施。任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避 开或者破坏技术措施的装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。但是，法律、行政法规规定可以避开的除外。”[5]
显然，我国相关立法也禁止提供规避手段。[6]但是，这一禁止性规定也引起了理论上的困惑：禁止提供规避手段的理由是什么？是因为接受者利用规避手段 实施规避行为构成直接侵权，并提供规避手段构成间接侵权么？如果这一禁止性规定确实以间接侵权为基础，那么用于判断间接侵权的“实质性非侵权用途”规则能 否适用？
这些理论上的问题对司法实践也会产生直接影响。如果认为禁止提供规避手段是为了防止间接侵权，则法院必须首先认定利用规避手段实施规避行为构成直接侵 权，并需要审视一种特定的规避手段除了便利他人实施侵权之外，是否还具有“实质性非侵权用途”。反之，如果否认禁止提供规避手段是为了防止间接侵权，则无 需分析利用规避手段实施规避行为是否构成直接侵权，也无需对规避手段是否具有“实质性非侵权用途”作出判断。为此，本文试对提供规避手段行为的法律性质作 出分析和论证。
一、有关提供规避手段行为性质的“间接侵权说”
目前，国内外有关禁止提供规避手段理论基础的一种主流观点，是此种受禁止的提供行为构成间接侵权。根据这一观点，禁止提供规避手段的理由应当是提供规 避手段将便利他人对受技术措施保护的作品实施侵权行为，也即提供规避手段是一种间接侵权。美国著名版权法学者帕米拉·萨缪尔森教授曾针对美国履行WCT和 WPPT义务的方式提出：“当局仅应当建议，禁止为实施版权侵权行为或为侵权行为提供便利而规避技术保护系统……（国会）还可以将制造或散发那些故意设计 或制造用于使版权侵权成为可能的技术工具的行为定为非法……”[7]
我国也有学者认为，只要提供规避服务者与接受服务者之间存在“共同故意”，提供规避服务的行为就可以构成间接侵权。其认为：“（当）规避技术措施的行 为与随后的接触和使用作品的行为都是基于侵犯该作品著作权的共同故意时，该行为可以作为侵权行为的准备或者侵犯著作权行为的一部分。在英美法系国家，这种 规避或者破坏技术措施的行为可以用间接侵权的概念加以解释。”[8]
同时，我国学术界也普遍认为规避技术措施是一种侵犯著作权的行为。如认为“未经授权擅自破坏或者避开这种复制控制标记的，就可能构成对此权利的侵 犯”；[9]规避技术措施“是利用高科技手段侵害著作权或者邻接权”；[10]是“其他侵犯著作权的行为”；[11]“由于这些行为直接妨碍了信息网络传 播权的行使，只有将其归入著作权侵权行为，才能有效地保护网络空间的著作权和邻接权。”[12]由于《著作权法》第47条第6项中所称的规避技术措施，不仅包括直接规避，也包括间接规避，也即提供规避手段的行为。因此，上述观点等于认定提供规避手段也可以构成间接侵权。[13]
“间接侵权说”也对我国的司法实践产生了影响。在“王东皓侵犯著作权罪案”中，被告人王东皓被控构成犯罪的行为之一，是其冒充学生身份从微软公司的官网上免费获取了软件序列号，并在淘宝网上单独销售。法院适用《刑法》第217条判决被告的行为构成侵犯著作权罪。[14]在该案中，被告是在网上出售软件序列号，而不是出售计算机软件光盘。因此，即使根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条 的规定，将网络传播行为“视为”复制发行，[15]被告的行为也不是对计算机软件的复制发行，而是对软件序列号—规避技术措施的手段的复制发行。因此被告 的行为不可能被法院认定为是对复制发行权的直接侵权。法院认定被告的行为构成犯罪，其逻辑应当是：（1）软件序列号的购买者商业性使用计算机软件构成直接 侵权。[16]（2）被告提供规避技术措施手段的行为构成帮助侵权，由于情节严重构成犯罪。
一些国家的版权立法也确实是将提供规避手段作为间接侵权加以禁止的。早在1988年，英国就在《版权法》第296条针对“用于规避防复制机制的设备” （devices designed to circumvent copy-protection）进行了规定，开立了在版权立法中保护技术措施的先河。该条规定，对于任何专门设计用于规避防复制机制的工具或设备，如果 明知或有理由知道其将被用于制作侵权复制件，对该工具或设备加以制造、进口、销售、出租、许诺销售或出租，或为出租或出租做广告，或公布意图使他人或协助 他人规避防复制机制的信息，都将导致相应的法律责任。[17]在英国为实施欧盟《协调信息社会中版权与相关权特定方面的指令》（以下简称《版权指令》）而 修改《版权法》的过程中，第296条被改为专门对用于计算机程序的技术措施提供保护的条款，[18]但其他内容并未发生改变。新旧第296条规定的归责要 件均是行为人“明知或有理由知道”规避工具或设备将被用于“制作侵权复制件”。显然，这种责任可以被归为间接侵权责任，因为行为人在知晓规避工具或设备将 被他人用于实施直接侵权行为（制作侵权复制件）的情况下，仍然提供规避工具或设备，是典型的间接侵权。
新西兰2008年修改后的《版权法》禁止以下三种行为：一是制造、进口、销售、散发、出租、许诺销售、许诺出租或者以其他方式宣传推销规避设备的行 为；二是向他人提供能够使他人或协助他人规避技术措施的服务；三是公布能够使他人或协助他人规避技术措施的信息。违反规定实施这三种行为将导致法律责任。 但这三种行为受禁止的前提均是行为人“明知或有理由知道”其提供的规避设备或服务“将被用于或很可能被用于侵犯受技术措施保护的作品的版权”，或行为人 “意图使该信息被用于侵犯受技术措施保护的作品的版权”。[19]由于行为人实施上述三种行为承担责任的前提是知道或希望其提供的规避技术措施的设备、服 务或信息被用于侵权，这种责任显然是间接侵权责任。
虽然美国为实施WCT和WPPT而于1998年通过的《版权法》 修正案—《千禧年数字版权法》（简称DMCA）第1201条在禁止提供规避手段时，没有像英国《版权法》第296条或新西兰《版权法》那样只禁止在知道他 人将使用规避手段侵犯版权时提供规避手段，但美国一些法院将受该法禁止的提供规避手段的行为解释为间接侵权。在美国发生的“Chamberlain诉 Skylink案”中，法院认为，提供规避手段者之所以要承担责任，是因为其为侵权行为提供了便利。法院指出：“法律的结构和立法历史均清楚地表明，第 1201条只适用于与受保护的权利合理相关的规避行为……提供那些并不能为侵权提供便利的规避设备的被告并不需要承担第1201条下的责任。”[20]根 据法院的观点，如果规避手段的使用者本身没有侵犯版权，提供规避手段的行为就不可能违反DMCA第1201条的规定。
然而，认为禁止提供规避手段的规定是基于防止间接侵权的目的，亦即将受禁止的提供规避手段的行为解释为间接侵权的观点（以下简称“间接侵权说”），不 仅将导致禁止提供规避手段的规定几乎形同虚设，而且也无法对包括我国在内的多数国家版权立法禁止提供规避手段的规定作出合理解释。
二、“间接侵权说”导致禁止提供规避手段的立法形同虚设
根据“间接侵权说”，只有提供规避手段的行为构成间接侵权时，才应当受到版权法的禁止。但是，对于提供一种可被用于侵权的产品是否构成间接侵权的问 题，版权法中已有明确的规则—“实质性非侵权用途”规则。而根据这一规则，向公众提供规避手段的行为几乎不可能构成间接侵权。
“实质性非侵权用途”规则是由美国联邦最高法院在1984年的“索尼案”中确立的。在该案中，日本索尼公司在美国销售录像机，美国环球电影公司和迪斯 尼公司认为，消费者未经许可使用录像机录制其享有版权的电影构成版权侵权。而索尼公司制造和销售这种录像机的目的就是引诱购买者录制电视节目，包括其拍摄 的电影，因此应为消费者的版权侵权行为承担间接侵权责任。[21]美国联邦最高法院对此认定，消费者将电影录制下来，并在观看一次之后删除，构成“合理使 用”。[22]在不存在直接侵权的情况下，自然也不存在间接侵权。同时，如果“产品可能被广泛用于合法的、不受争议的用途”，即“能够具有实质性的非侵权 用途”，即使制造商和销售商知道其设备可能被用于侵权，也不能推定其故意帮助他人侵权并构成间接侵权。录像机所具有的一种潜在用途—使个人消费者非商业性 地在家庭中“改变观看时间”，由于构成“合理使用”，就足以使索尼公司免责。[23]据此，最高法院判决索尼公司向公众出售录像机的行为不构成间接侵权。 “实质性非侵权用途”规则虽然源自美国，但基于其合理性，也得到了包括我国在内的各国的普遍认同。[24]
然而，根据“实质性非侵权用途”规则，无论一种产品在现实中被多少人实际用于侵权，只要产品能够具有一种“潜在的”实质性非侵权用途，除非产品的制造 商、销售商有引诱用户侵权的行为，否则无需承担间接侵权责任。而规避技术措施的手段多数都具有“实质性非侵权用途”，公众利用技术措施的目的也确实五花八 门，因此很难认定提供规避手段的行为构成间接侵权。在美国发生的“Vault诉Quaid案”也印证了这一点。
在该案中，Vault公司开发了名为“专业锁”的系统，可供软件公司在软磁盘中使用，以防止他人未经许可复制软磁盘中的计算机程序。该系统会在软磁盘 的物理表面放置一种无法被删除或修改的验证代码，同时软磁盘中含有验证程序，该程序会指示计算机读取该验证代码，只有通过了验证，计算机才会运行存储在软 磁盘中的其他程序。如果他人未经许可复制软磁盘，是无法将这一验证代码复制到新磁盘中的，因此，被未经许可复制到其他软磁盘中的程序无法正常运行。 [25]可见，“专业锁”系统是一种典型的技术措施，可防止未经许可复制的程序在计算机中正常运行。Quaid软件公司则开发了一套计算机程序，其中包含 被称为“内存钥匙”的功能，专门用于破解“专业锁”系统。用户可使用该程序复制受“专业锁”系统保护的程序。当用户运行已被复制到其他软磁盘中的计算机程 序时，“内存钥匙”功能就会发挥作用，使计算机误认为该软磁盘中有正确的验证代码，从而使程序能够正确运行。[26]
由于此案发生在上世纪80年代，当时美国还没有禁止规避技术措施和提供规避手段的专门立法。因此Vault公司只能起诉Quaid软件公司间接侵权。 Vault公司认为，用户未经许可复制软磁盘中程序的行为构成直接侵权，而Quaid软件公司推销和出售含“内存钥匙”功能的程序，构成间接侵权。 [27]
美国联邦第五巡回上诉法院认为，美国《版权法》第117条第2款允许计算机程序复制件的合法所有者制作程序的备份，而Quaid软件公司的程序可以被用于制作备份程序，这一合法用途构成了“实质性非侵权用途”。根据“索尼案”确立的规则，Quaid软件公司销售含“内存钥匙”功能的程序并不构成间接侵权。[28]
此案的判决结果清楚地揭示了通过间接侵权规则规制向公众提供规避手段的行为是有重大缺陷的。根据“间接侵权说”以及英国《版权法》与新西兰《版权法》 的相关规定，对使用技术措施保护作品的权利人而言，其能否根据版权法中禁止提供规避手段的规定追究规避手段提供者的责任，实际上取决于该提供者在何种情况 下向何人提供规避手段。如果是向特定的人提供规避手段，而此人使用规避手段规避技术措施的目的是在消除了作品的技术保护层之后，继续对作品实施未经许可的 复制或传播等侵权行为，而提供者在提供规避手段时知道此人的这一目的，或提供者引诱此人利用规避手段实施侵权行为，则提供规避手段的行为构成间接侵权。在 这种情况下提供规避手段，与其他间接侵权行为没有任何实质区别。但如果是向公众提供规避手段，情况则完全不同。公众中的成员使用规避手段的目的各不相同， 很难认定提供者“明知或有理由知道”所有接受该规避手段的人都将实施侵权行为，或确切地知道其中哪些人会实施侵权行为。
在上文引述的我国法院判决的“王东皓侵犯著作权罪案”中也存在同样的问题。在该案中法院并没有细究他人在购买了软件序列号之后如何使用相关计算机软件 这一问题。如果购买者均只是“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理”而使用软件，[29]则其行为并不构成直接侵权。此时认定被告提供软件序列号这一 规避手段的行为构成侵权乃至犯罪就缺乏依据了。
同时，几乎所有的规避手段在理论上都可以有一些“潜在的”合法用途。正如“索尼案”中持反对意见的法官所指出的：“只有那些最缺乏想象力的制造商才不 能证明一种……设备不‘能够具有’实质性的非侵权用途。”[30]例如，对于专门用于破解收费卫星电视信号中加密措施的“解码器”而言，用户仍然可以借此 实现某种“合理使用”，如为教学目的接收一段电影再录制下来。尽管在现实中这种情形极为少见，而且也没有人会专门为了“合理使用”去购买“解码器”，但向 公众提供“解码器”的行为却并不构成间接侵权。日本学者曾指出，根据日本《著作权法》，出售针对收费电视节目的解密装置并不构成间接侵权。[31]这样一来，除非规避手段提供者愚蠢到公然宣传规避手段侵权用途的程度，从而构成引诱侵权，[32]否则间接侵权规则很难用于制止向公众提供规避手段的行为。
这样的结果对于权利人而言显然是有失公平的。与向几个特定的人提供规避手段相比，向公众提供规避手段对权利人造成的影响显然更大，但这种行为却因难以构成间接侵权而无法受到法律的规制。
三、“间接侵权说”无法解释多数国家的相关立法
在已经根据WCT修改本国版权立法、对技术措施提供保护的国家中，仅有英国《版权法》及新西兰《版权法》是以规避手段的提供者知道他人将使用该规避手 段实施版权侵权行为，作为规避手段提供者承担责任的前提条件的。这就说明对于多数国家版权立法中禁止提供规避手段的条款，“间接侵权说”难以提供有说服力 的解释。
（一）多数国家未将“为侵权行为提供便利”作为禁止提供规避手段的前提
“间接侵权说”的首要缺陷在于，其无法解释为什么在规避手段几乎都可具有“实质性非侵权用途”的情况下，多数国家版权立法中禁止提供规避手段的规定和相应违法责任的规定，并不以提供者知道他人将使用规避手段实施版权侵权为条件。
英国《版权法》也非一概将提供规避手段的行为定为间接侵权。如前所述，英国1988年《版权法》第296条规定了提供规避手段行为的法律责任，其归责 条件是行为人“明知或有理由知道规避工具或设备将被用于制作侵权复制件”。但是，在英国为实施欧盟《版权指令》而修改《版权法》的过程中，上述第296条 的适用范围被极大地缩小，使之成为专门对“用于计算机程序的技术措施”加以保护的条款。对于针对其他类型作品中的技术措施提供规避手段的行为，其法律责任 则由新增的第296ZD条加以规定。该第296ZD条却不再将“明知或有理由知道规避工具或设备将被用于制作侵权复制件”作为归责条件，而是规定除法定例 外情形，提供规避手段者应承担责任。[33]这就意味着该第296ZD条规定的责任与是否知道他人的侵权行为并无关系，即该条规定的并非是间接侵权责任。
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