“技术措施”概念四辨
来源：《华东政法大学学报》2015年第2期 作者： 王迁 时间：2015-05-14 阅读数:
目次
一、引言
二、“技术措施”与纯粹技术性手段
三、“技术措施”与“权利管理信息”
四、“技术措施”与“数字权利管理系统”
五、版权人采用的技术措施与被许可人采用的技术措施
一、引言
“技术措施”是版权人在数字时代保护自己利益的技术性手段。例如，在试用版软件中加入技术措施后，未付费用户在试用期结束后将无法继续运行软件或调用 其全部功能，从而确保了软件权利人能够从用户对软件的利用中获得合理的报酬。再如，在电子书中加入防止复制的技术措施后，电子书的付费下载者就无法拷贝电 子书并上传至网络中传播，由此保护了权利人的复制权和信息网络传播权。然而，所谓“道高一尺、魔高一丈”，任何技术措施都是可以被规避的。一旦剥离了技术 措施这一数字化作品的保护层，数字化作品就极易被未经许可地使用、复制和传播。
为了在数字时代保护版权人的利益、遏制规避技术措施的行为，1996年世界知识产权组织主持缔结的《世界知识产权组织版权条约》（简称WCT）要求缔 约方对特定技术措施提供保护。WCT第11条规定：“缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止规避由作者为行使本条约或《伯尔尼公约》所规定的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。”同时通过的《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（简称WPPT）第18条以相似的措辞，要求缔约方对用于表演和录音制品中的技术措施加以保护。
WCT和WPPT虽然规定了保护技术措施的义务，但其用语是高度原则和抽象的，并没有对“技术措施”进行定义。我国于2001年修改的《著作权法》第47条（现为第48条）[1]第6项规定，“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的行为”属于侵权行为，该规定同样缺乏对“技术措施”的定义。2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》第26条首次对“技术措施”进行了定义—“技术措施，是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件”。但是，由于该条例属于授权立法，[2]只能根据《著作权法》的授权范围，对涉及信息网络传播权的技术措施提供保护，不保护涉及复制权等其他权利的技术措施，因此该定义是不完善的。
2014年，国务院法制办公室公开征求意见的《中华人民共和国著作权法修改草案》（以下简称《著作权法修改草案》）首次对“技术措施”进行了完整的定 义。该草案第68条规定：“本法所称的技术保护措施，是指权利人为防止、限制其作品、表演、录音制品或者广播电视节目被复制、浏览、欣赏、运行、改编或者 通过网络传播而采取的有效技术、装置或者部件”。[3]该定义纳入了保护复制权、改编权和信息网络传播权的技术措施，是值得肯定的。然而，对于究竟何为应 受著作权法保护的技术措施这一问题，在学理上和司法实践中均存在争议。即使上述完整的定义被最终采纳，相关争议也无法消除。例如，版权法中的技术措施与其 他技术性手段是否为同一概念？再如，在学术讨论中，“技术措施”经常和与之相关的两个术语—“权利管理信息”（rights management information, RMI）和“数字权利管理系统”（digial rights management, DRM）发生混用。那么这三个概念之间的关系是什么？如果技术性手段的使用者不是权利人或其专有许可人，而是普通被许可人，该技术性手段能否作为“技术措 施”受到保护？随着越来越多的权利人采用技术性手段保护自己的利益，澄清著作权法中“技术措施”的概念变得重要起来。因此本文试从以下几个方面对其进行辨 析。
二、“技术措施”与纯粹技术性手段
“技术措施”一词译自英文“technological measure”。如果从纯技术角度看，任何能够起到特定作用的技术性手段都可以称为“技术措施”。例如，用户接入互联网时，需要向电信服务商付费以获得 用户名和密码，否则就无法连接到互联网上。电信服务商设置的“用户名和密码”就是一种用于防止用户未经许可利用互联网接入服务的技术性手段。再 如，2007年新闻出版总署等八部委要求在全国所有网络游戏中推广“防沉迷系统”，网络游戏用户连续在线参加网络游戏达到一定时间后，其账号会被强制性暂 时中止，以达到防止青少年沉迷网络游戏的作用。这种系统也是一种纯技术意义上的“技术措施”。问题在于，这类技术性手段是否属于版权法意义上“技术措 施”？
版权法保护的作品是文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。[4]同时，版权法还保护作品之外的特定劳动成果，如表演、 录音制品和广播信号等。如果一种技术性手段并不用于保护这些客体，与版权法就毫无关联，用版权法保护该技术性手段就缺乏必要性。因此，版权法意义上的“技 术措施”必须用于作品、表演和录音制品等版权法中的特定客体（为了叙述的简捷，下文将这些特定客体统称为“作品”），并防止未经许可以复制、传播等方式加 以利用，或者防止未经许可以阅读、欣赏或运行等方式加以“接触”。
目前，许多国家都有关于禁止破解网络系统安全机制的立法，这就属于对纯技术意义上“技术措施”的保护，并不涉及版权法中的技术措施。例如，《网络犯罪 公约》（ Convention on Cybercrime）第2条规定：缔约方可以将出于获取计算机数据或其他欺骗目的而破解安全措施，或进入与其他计算机系统相连的计算机系统作为定罪的条 件。[5]该《公约》第2条中的“安全措施”即是一种纯技术意义上的“技术措施”，破解这种技术措施而非法进入计算机系统可能构成犯罪行为。我国《刑法》第285条 规定：违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处3年以下监禁或者拘役。据此，以破解密码等安全机制的手段入侵上述 计算机系统的将构成犯罪。但是，这类立法的目的，是确保计算机系统的安全，也即使其免受“黑客”的非法入侵，而不是保护计算机系统中存储的作品。因此《网 络犯罪公约》第2条中的“安全措施”指的是用于保护计算机系统的技术性措施，而不是直接用于作品的技术措施。例如，对于一个向公众提供电影在线点播的网站 而言，管理者先要使用技术性手段确保只有获得其授权的管理员才能进入网站进行维护，如更新系统或增加、删除影片和管理用户信息等；然后再采用技术措施确保 只有付费用户才能点播电影，或者确保用户只能在线欣赏电影而不能下载电影等。《网络犯罪公约》第2条中的“安全措施”指的显然是前一种技术性手段，而对于 版权人而言，其关心的则是后一种。当然，这两种手段的作用也可以发生交叉。例如，黑客入侵电影网站之后，可能以管理员的身份去下载电影。但这毕竟是例外情 形，也并非《网络犯罪公约》所关注的重点。换言之，《网络犯罪公约》要制止的是破解安全措施、“入侵”计算机系统的行为，至于该安全措施是否直接或间接用 于防止版权侵权或作品被未经许可接触，则不是《网络犯罪公约》所要解决的问题。因此，针对黑客入侵计算机网络系统的立法所提及的“安全措施”，并非版权法 意义上的“技术措施”。同样道理，电信服务商为宽带上网所设置的“用户名和密码”，以及网络游戏中的“防沉迷系统”，虽然都是纯技术意义上的“技术措 施”，但它们并不用于作品等版权法中的特定客体。因此，它们都不属于版权法意义上的“技术措施”。
澄清版权法中的“技术措施”必须用于保护作品，对于司法实践具有重要意义。在我国发生的首例涉及“技术措施”的诉讼—“精雕诉奈凯案”中，“技术措 施”所保护的客体成为极为重要的问题。在此案中，北京精雕公司自主开发了“精雕雕刻系统”，该系统的使用通过一台加工编程计算机和一台数控控制计算机完 成。两台计算机之间需要通过数据文件进行数据交换，先由加工编程计算机中的JDPaint软件生成Eng格式的数据文件，再由数控控制计算机中的控制软件 接收该数据文件，将其变成加工指令。精雕公司对JDPaint软件享有著作权。
上海奈凯公司开发的数控系统则与“精雕雕刻系统”兼容，能够读取JDPaint软件输出的Eng格式数据文件，而精雕公司对Eng格式已采取了加密措 施。因此，精雕公司指称奈凯公司非法破解了其Eng格式的加密措施，认为该行为是故意避开或者破坏其为保护软件著作权而采取的技术措施的行为。[6]
审理本案的法院判断精雕公司败诉，其理由在于：精雕公司采用的并不是版权法意义上的“技术措施”。如上所述，版权法意义上的“技术措施”必须用于保护 作品。而本案中精雕公司采用的技术手段保护的是软件作品输出的结果。这一结果是以特定格式存放的数据，而不是软件或其他法定客体。一审法院正确地指出：
JDPaint软件所输出的Eng文件是数据文件，其所使用的输出格式即Eng格式是计算机JDPaint软件的目标程序经计算机执行产生的结果，该 格式数据文件本身不是代码化指令序列或者符号化指令序列或者符号化语句序列，也无法通过计算机运行和执行。此外，根据原告的陈述，Eng文件是 JDPaint软件在加工编程计算机上运行所生成的数据文件。可见，该文件所记录的数据并非原告的JDPaint软件所固有的，而是软件使用者输入的雕刻 加工信息而生成的。因此，Eng格式数据文件中包含的数据和文件格式并不属于JDPaint软件的程序，不属于计算机软件的保护范围，不应受到法律保护。 [7]
二审法院也同样认定：上诉人JDPaint输出采用Eng格式不属于对JDPaint软件采取的技术保护措施。[8]
对本案判决，有一种批评观点认为：本案原告精雕公司加密的是其JDPaint软件中输出Eng格式文件的那一段程序，而非所输出的数据文件，原告对这 一段程序采用了技术措施。被告软件能够读取原告JDPaint软件输出的Eng格式文件的原因，是被告破解了原告JDPaint软件用于输出Eng格式文 件的那一段关键程序，因此实施了规避精雕公司对其JDPaint软件所采取的技术措施的行为。[9]
笔者认为：这种观点混淆了“反向工程”与“规避技术措施”这两种行为。对软件而言，“反向工程”是指分析软件的结构、模块和技术功能的行为，其中往往 还涉及从目标代码（由0和1组成）分析出源代码（由程序员可以理解的高级语言编写）。进行“反向工程”既可能涉及，也可能不涉及对“技术措施”的规避。例 如，程序员从网上下载了一份软件，但由于没有购买序列号（“接触控制措施”），因此无法将该软件解压缩后运行（即“接触”软件）。此时如果程序员要开发一 种能够与该软件相兼容的软件，分析该软件中的接口模块，就需要先破解该序列号，此时“反向工程”的实施是以“规避技术措施”为前提的。但如果该程序员已经 购买了序列号，可以正常运行该软件，那么对该软件的分析根本无需先破解序列号这一“接触控制措施”。
本案中，原告的JDPaint软件中必然含有“一段程序”用以对输出的文件格式进行加密。但对软件输出文件的格式加密，与对软件本身采用的“技术措 施”是两回事。原告的JDPaint软件当然是作品，JDPaint软件中用于对输出文件格式进行加密的“一段程序”，只要符合独创性的要求，就是作品。 如果原告对这“一段程序”采用了防止他人获取的“技术措施”，而被告为了分析原告软件对输出文件格式的加密方法，对其进行了规避，则无论该规避行为是否能 够免责，[10]其至少涉及对“技术措施”的规避。从本案的情况来看，原告并未提出其对JDPaint软件或其中的那“一段程序”采用了“技术措施”，且 被告对这种技术措施进行了规避。前文提及：对软件进行“反向工程”完全可能不以“规避技术措施”为前提。因此所谓“被告破解了原告JDPaint软件用于 输出Eng格式文件的那一段关键程序”，无非是指被告对“那一段关键程序”进行了“反向工程”，分析出了其中的技术原理而已，而非被告规避了用于保护“那 一段关键程序”并受我国《著作权法》保护的技术措施。无论本案中被告是否实际这样做过，都不可能得出被告“实施了规避原告对其JDPaint软件所采取的技术措施的行为”这一结论。因此，法院的判决是正确的。
三、“技术措施”与“权利管理信息”
与“技术措施”经常一起使用的相近概念是“权利管理信息”，它是一种版权法予以保护的特殊信息。WCT第12条第2款将“权利管理信息”定义为：识别 作品、作品的作者、对作品拥有任何权利的所有人的信息，或有关作品使用的条款和条件的信息，和代表此种信息的任何数字或代码，各该项信息均附于作品的每件 复制品上或在作品向公众进行传播时出现。
WPPT第19条第2款以相似的措辞，对用于表演和录音制品中的“权利管理信息”进行了定义。我国《信息网络传播权保护条例》据此将“权利管理电子信息”定义为“指说明作品及其作者、表演及其表演者、录音录像制品及其制作者的信息，作品、表演、录音录像制品权利人的信息和使用条件的信息，以及表示上述信息的数字或者代码”。
那么，“权利管理信息”与“技术措施”是何关系呢？对这一问题的认识仍然存在争议。有一种观点认为，以“数字水印”和“数字指纹”为代表的“权利管理信息”属于“技术措施”。
“数字水印”的名称源于印刷时代纸张中的水印。纸张中的水印是指在造纸过程中形成的，“夹”在纸中而不是在纸的表面，迎光透视时可以清晰看到有明暗纹 理的图形、人像或文字。[11]“数字水印”与纸张中的水印有近似的特征：它是“夹”在数字内容中的一小段特定数字代码，不会被数字内容的使用者感知，也 不会影响对数字内容的欣赏，但它可以被与之相兼容的机器识别。[12]“数字水印”可以用于标识作品的名称和权利人等作品自身的属性，还可以记载并传递作 品应如何被使用的信息。美国国会众议院司法委员会即指出：“（权利管理信息）包括标准的和普遍被接受的数字水印或其他版权管理信息”。[13]
“数字指纹”的名称也源于现实世界中人的指纹。人的指纹是手指表皮上突起的纹线。由于没有指纹完全相同的人，指纹就可以成为识别人的身份的独特标记。 “数字指纹”是指从数字内容中提取的、可识别该数字内容的独特片段。例如，每一首歌曲的数字录音都含有独特的旋律、节奏和乐器伴奏等特征，从中提取一小段 就足以识别这首歌曲的数字录音。[14]与“数字水印”不同，这种“数字指纹”不涉及在数字内容中增加新的数字代码作为标记，而是提取数字内容自身的片 断。如果建立起了包含大量“数字指纹”的数据库，再配合用以识别“数字指纹”的系统，对于在网络中传播的作品，就可以通过将其与数据库中“数字指纹”的对 比，识别该作品的名称和权利人。这非常类似于对于一个大家都不认识的陌生人，可以通过将其指纹输入“指纹数据库”进行对比，而发现此人的真实身份。
有观点将“电子水印”和“数字指纹”列为版权法意义上的“技术措施”，认为“电子水印以及电子签名等技术则是常用的控制作品使用状态的技术措施”，并 将“电子水印”和“数字指纹”称为“识别性技术措施”—“识别性技术措施包含两个方面的功能，一是让著作权人识别他人使用的作品是否盗版，二是让作品使用 者知晓所使用作品的著作权人是何人”。[15]
笔者认为：上述观点混淆了“技术措施”与“权利管理信息”的概念。分析国际条约和各国的规定可以发现，“技术措施”与“权利管理信息”之间存在着一个 关键区别。版权法意义上的“技术措施”必须具有阻止对作品实施特定行为的功能。这是因为版权法保护技术措施的最终目的是实现权利人在版权法上的利益。在没 有技术性手段的时代，这种利益主要由权利人借助版权法的实施来实现，实施版权法必然意味着阻止他人未经许可对作品施加某种行为。而随着技术的进步，技术性 手段可以被权利人用于实现同样的利益，也即利用技术性手段阻止他人未经许可对作品实施某种行为。因此，只有能阻止他人实施特定行为的技术性手段，才可能实 现版权法的立法目的，才能被称为版权法意义上的“技术措施”。WCT第11条和WPPT第18条均只要求成员国保护用于“约束”（ restrict）“就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为”的技术措施，也印证了版权法意义上的技术措施必须能够阻止对作品实施特定行 为。
许多国家在根据WCT和WPPT修改版权立法时，增加了保护技术措施的条款。虽然各国立法采取的模式不同，具体用语有不小的差异，但均反映出了版权法 意义上“技术措施”的上述特征。例如，欧盟于2001年通过的《信息社会版权与相关权指令》（以下简称《版权指令》）对“技术措施”的定义是：任何技术、 装置或组件，其被设计用于在其正常运行时，能够防止或限制那些未经版权人或相关权人授权而对作品或相关客体实施的行为。[16]
该定义要求“技术措施”必须具备特定功能—阻止未经版权人或相关权人授权而实施的行为。还有一些国家在定义“技术措施”时，根据技术措施的功能列出了 技术措施的类型，也即列出了用于防止未经许可阅读、欣赏作品或运行计算机软件的“接触控制措施”和用于防止未经许可复制、传播作品的“版权保护措施”。例 如，美国1998年通过的《千禧年数字版权法》（Digital Millennium Copyright Act，以下简称DMCA）规定：如果一种技术措施在正常运行过程中，要求经版权人许可应用某种信息、程序或处理过程后，（他人）才能接触作品，则这种技 术措施能够“有效控制对作品的接触”。[17]如果一种技术措施在正常运行过程中，能防止、制约或者以其他方式限制（他人未经许可）行使版权人依本法所享 有的权利，则该技术措施能够“有效保护版权人依本法所享有的权利”。[18]
虽然该法本身并没有对“技术措施”进行直接定义，而是对“有效控制对作品的接触”的技术措施（也即上文所称的“接触控制措施”）和“有效保护版权人依 本法所享有的权利”的技术措施（也即上文所称的“版权保护措施”）分别进行了定义，对于“接触控制措施”，该法要求具有确保经过版权人许可后才能“接触” 作品的功能，也即阻止未经许可者“接触”作品。对于“版权保护措施”的定义则同样强调该“技术措施”能够阻止他人未经许可“行使版权人依本法所享有的权 利”。
我国的《信息网络传播权保护条例》和《著作权法修改草案》对“技术措施”的定义也均包含“用于防止、限制”未经许可用或接触作品的构成要件。可见，如果一种技术性手段不能阻止他人对作品实施特定行为，就不能成为版权法意义上的“技术措施”。
“权利管理信息”则与“技术措施”不同，它本身没有技术功能，仅是一种能够识别有关作品、权利人、权利归属和使用条件等内容的信息。以“数字水印”和 “数字指纹”为代表的“权利管理信息”有助于判断一种数字作品的版本是否为盗版，以及侵害了谁的权利，但它们本身无法阻止他人实施任何行为。例如，无论纸 张上的“水印”还是“数字水印”，都只能用于判断特定版本的作品是否为未经许可复制和传播的盗版，而不能阻止他人对作品实施特定行为，如复制、传播或阅 读、欣赏等，事实上无法起到防止未经许可接触或利用作品的作用。这正如人民币上的水印只能用于识别人民币的真伪，而不能直接阻止他人制作假钞。同样道理， 如果各大学提取学位论文中的片断制成“数字指纹”并存入防抄袭系统，将学生的论文初稿输入该系统，就容易发现是否存在抄袭现象，但“数字指纹”本身也无法 阻止抄袭。这正如利用存有犯罪前科者指纹的数据库可以帮助警察确定犯罪嫌疑人，但无法阻止犯罪行为的发生。由于“权利管理信息”并不具有阻止接触或利用作 品行为的功能，它并非版权法意义上的“技术措施”。
从立法的逻辑上看，正是因为“权利管理信息”有别于“技术措施”，WCT和WPPT才将“技术措施”与“权利管理信息”分开规定。如果“权利管理信 息”也属于“技术措施”，那么WCT和WPPT再单独规定“权利管理信息”还有何意义呢？WCT和WPPT对“权利管理信息”与“技术措施”采用的不同保 护机制也印证了两者的区别。对于“技术措施”，两条约禁止的是未经许可的“规避”（circumvent）。因为只有“规避”了技术措施，才可以对作品进 行“接触”和以特定方式加以利用。而对“权利管理信息”，两条约禁止的是未经许可“去除或改变”（remove or alter）而不是“规避”。[19]
需要指出的是，虽然WCT和WPPT是以不同的条款和用语规定和保护“技术措施”与“权利管理信息”的，但两者之间存在密切关系。以“数字水印”为 例，虽然其自身并不能阻止未经许可接触或以特定方式利用作品，但与之相兼容的软、硬件系统则可以利用“数字水印”传递的作品使用条件信息，起到阻止未经许 可接触作品或阻止版权侵权的作用。如“广播标记”（broadcast flag）是电视服务商在收费电视节目信号中加入的一种视觉和听觉无法识别的数据系列，可以向与其兼容的设备传递有关的许可信息。“广播标记”本身属于 “数字水印”，不是版权法意义上的“技术措施”。但是，与“广播标记”相兼容的数字电视接收装置在探测到收费数字节目中的“广播标记”后，会拒绝录制。在 探测到免费数字节目中的“广播标记”后，则只会将数字节目输出到模拟录制设备或符合加密要求的数字设备中，该数字设备中的“技术措施”将阻止用户向网络中 上传被录制的数字节目。此时该相关软、硬件系统是一种能够利用“权利管理信息”的“技术措施”。
四、“技术措施”与“数字权利管理系统”
在涉及数字时代版权保护的讨论中，“数字权利管理系统”（DRM）是一个极为常用的术语，它与“技术措施”的关系也更为复杂。与WCT和WPPT明确 定义“技术措施”和“权利管理信息”的情况不同，目前没有一个国际条约对“数字权利管理系统”下过定义，而法学界与版权产业界也尚未对何为“数字权利管理 系统”形成统一观点。这就使“数字权利管理系统”成为一个含义极不确定的术语。
有一种观点认为：“技术措施”与“数字权利管理系统”是一回事。著名非政府组织“公共知识组织”（Public Knowledge）的高级技术顾问认为：“在最广义的意义上，‘数字权利管理系统’是那些阻止在版权人许可范围之外使用数字化作品的技术之总称”。 [20]类似的说法还有：“多数‘数字权利管理系统’都与控制对信息的接触或复制有关”。[21]我国也有学者认为：“数字权利管理……有不同的表述形 式，如……‘技术保护措施”’，虽然其也提出两者不能完全等同，但仍然认为“‘数字权利管理’……大体上讲，应该指的是以技术措施为基础的版权实施系 统”。[22]这实际上是将“技术措施”与“数字权利管理系统”等同起来了。
还有一种观点认为：“技术措施”是用于阻止复制的，而“数字权利管理系统”是用于管理复制的，其使用各种技术监控手段来识别内容和确保许可条款得以实 施。[23]但这种观点无异于缩小了“技术措施”的范围。且不说“技术措施”还包括与“复制”无直接关系的“接触控制措施”，“管理复制”并“确保许可条 款得以实现”实际上就意味着被许可复制作品者不能超范围复制。由于超越许可范围复制作品本身就构成侵权行为，这种“复制管理”难道不是一种“版权保护措 施”么？例如，对于设置了安装次数限制的软件而言，用户之所以无法超过次数安装软件，是因为软件中的技术性手段能够自动计数，并在达到最大数量之后阻止安 装。这正是用于防止使用者超越许可范围并侵犯复制权的“技术措施”。
笔者认为，“技术措施”与“数字权利管理系统”并非同义词，而是存在包容关系。“技术措施”是下位概念，“数字权利管理系统”则是上位概念。“技术措 施”强调的是对用户行为的实质控制，以阻止特定行为为目的，其作用在于防止未经许可接触作品内容或复制、传播作品等版权侵权行为。而“数字权利管理系统” 中的“权利管理”并非严格意义上的法律用语，其中的“权利”并不是特指版权法规定的专有权利。正如有学者指出的那样，“数字权利管理系统中的‘权利’与法 律上的权利并无关系”[24]，其中的“管理”包括但并不限于控制接触和对专有权利的行使行为，而是泛指对版权产品在经济意义上进行的经营管理行为。换言 之，版权法意义上的“技术措施”皆可被称为“数字权利管理系统”。但不能反过来认为“数字权利管理系统”都是版权法意义上的“技术措施”。
例如，某论文数据库经营者与某高校达成协议，该高校的老师和学生可以下载数据库中的论文，数据库提供者通过技术性手段自动统计论文下载次数以向该高校 收费。这种计数手段既不阻止用户进入数据库也不阻止用户下载论文，因此不属于“技术措施”。同时，它也不用于识别作品、权利归属和使用条件，因此也不属于 “权利管理信息”。它提供的只是数据库提供者收费的依据，是一种对其版权产品进行管理的手段，属于与“技术措施”与“权利管理信息”无直接关联的“数字权 利管理系统”。
上文提及，作为“权利管理信息”的“数字指纹”是指从数字内容中提取的、可识别该数字内容的独特片段。而广义的“数字指纹”则包括另一种独特标记，其 被用于识别被许可使用作品者的身份信息。例如，用户通过网络在线购买电子书时，会提供姓名、信用卡号码等个人信息。这些信息可以作为“数字指纹”嵌入到电 子书中传送给用户。日后该用户如果违反与权利人的协议而将该电子书上传，权利人就可以利用能够识别“数字指纹”的软、硬件系统发现上传者的真实身份。该 “数字指纹”的作用并不在于阻止用户未经许可传播作品，因此不是“技术措施”。同时，它记录的是用于识别“使用者”的信息，而非用于识别作品、权利归属和 使用条件的信息，也不是“权利管理信息”。这类“数字指纹”只是单纯的“数字权利管理系统”，而不是“技术措施”或“权利管理信息”。
从用户感知的角度来看，用户能够清楚地感知“技术措施”的存在，因为对于用户实施的特定行为，“技术措施”会自动加以制止。如对于用户试图将DVD中 的电影拷贝到计算机硬盘中的行为，DVD中的“技术措施”会使该复制行为无法实现。用户也能够清楚地感知“权利管理信息”的存在。因为“权利管理信息”的 本质作用，就是向用户昭示与权利人、作品和授权条件有关的各种信息。但“数字权利管理系统”则可能是在用户完全不知情时起作用的。上文提及的数据库提供者 设置的统计论文下载次数的技术手段，就可以在系统的“后台”实现，下载者无法直接看到。
由此可见，相对于“技术措施”和“权利管理信息”，“数字权利管理系统”的范围更广。“技术措施”和“权利管理信息”均可以成为“数字权利管理系统”的组成部分。
五、版权人采用的技术措施与被许可人采用的技术措施
WCT第11条和WPPT第18条在要求缔约方保护“技术措施”时，均规定受保护的“技术措施”应由“作者”、“表演者”或“录音制品制作者”所使用，这就引起了对于被许可人，特别是非专有被许可人使用的“技术措施”是否被涵盖在内的问题。我国《著作权法》第48条 第6款规定：“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技 术措施的”，应承担法律责任。其中将受保护的“技术措施”的使用主体明确定为“著作权人或者与著作权有关的权利人”，其中“与著作权有关的权利人”明显是 指表演者和录音录像制品制作者等邻接权人，并未将“被许可人”纳入，引起了同样的疑问。[25]对该问题的回答对于司法实践具有重要意义。如果回答是否定 的，就意味着采用技术措施的被许可人没有诉权，不能针对规避技术措施的行为提起诉讼，此类行为实际上就无法通过民事诉讼得到遏制。
对此问题，首先需要指出的是：对于不涉及规避技术措施，而仅涉及版权侵权的诉讼，我国《著作权法》和司法解释虽然均未对专有或非专有被许可人的诉权作出规定，但在司法实践中，[26]法院在审理著作权纠纷时，均准用最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条 第2款的规定：在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起 诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。
其中的“独占使用许可合同的被许可人”就相当于《著作权法实施条例》第24条 中的“专有被许可人”。[27]既然在版权侵权诉讼中“专有被许可人”可以直接起诉侵权人，那么对于“专有被许可人”而言，其用于保护自己在版权法中正当 利益的技术措施当然可以受到版权法的保护。问题在于：“非专有被许可人”使用的技术措施是否属于版权法所定义和保护的“技术措施”？将其转换为实务中的问 题，即“非专有被许可人”使用的“技术措施”如果被规避，其是否可以就该行为提起诉讼？
有一种观点认为：版权法对“技术措施”的保护，不过是在新技术环境中，在传统版权执法机制难以实现的情况下，防止版权侵权的新手段。规避行为有关的民事诉讼机制只是传统的版权侵权诉讼机制的替代方法而已。因此“非专有被许可人”无诉权。[28]
笔者对此持不同观点。从比较法的视角来看，大部分对“技术措施”提供保护的国家均允许“非专有被许可人”对规避“技术措施”的行为提起诉讼。例如，英 国《版权法》规定：对于提供解密工具、设备和服务等规避手段者，以下四种主体可以起诉：（1）向公众散发作品复制件的人；（2）向公众传播作品的人； （3）版权人及其专有被许可人；（4）技术措施自身知识产权的权利人或专有被许可人。[29]对于规避技术措施行为的实施者，上述四种主体中，前三种主体 可以起诉。[30]
由于英国《版权法》在规定第（1）种和第（2）种情形时，并未将其中的主体限于“专有被许可人”，因此这两种情形包括发行权和传播权的“非专有被许可 人”。再如，DMCA规定：任何因他人违反第1201条而受损害的人，都可以在适合的美国联邦地区法院就该违法行为提起民事诉讼，[31]而第1201条 就是保护技术措施的条款。该条对有资格起诉的主体作了广泛的规定—“任何……受损害的人”，其中当然包括“非专有被许可人”。
需要特别指出的是，与大多数国家的版权立法一样，英国《版权法》和美国《版权法》 并不允许“非专有被许可人”在不涉及规避技术措施，而仅涉及版权侵权的案件中起诉。英国《版权法》第101条规定“专有被许可人”与版权人享有同样的权利 和救济，也即可以对他人的侵权行为提起诉讼。而第101A条则规定，“非专有被许可人”只有在获得版权人明确授权的情况下，才能对侵权行为提起诉讼。同 样，对于不涉及技术措施的版权侵权，美国《版权法》也只允许版权人、“专有被许可人”或其利害关系人提起诉讼，[32]并不允许“非专有被许可人”起诉。
那么，为什么英国和美国的《版权法》一方面规定，“非专有被许可人”在未获得版权人明确授权的情况下不能对侵权人提起诉讼，另一方面又允许“非专有被许可人”针对规避行为提起诉讼，而无需获得版权人的明确授权呢？对此出现了不同的观点。
第一种观点试图从规避者主观认知的角度来解释为什么“非专有被许可人”使用的技术措施也应当根据WCT和WPPT受到保护。参与WCT和WPPT谈判 的欧盟代表团团长Reinbothe及代表团成员Lewinski教授认为：由非专有被许可人使用的技术措施应当同时基于现实的理由和条约文本的规定而受 到保护……可能规避技术措施的人并不知道使用技术措施的人是专有被许可人还是非专有被许可人，就像其并不知道此人是否为权利继受人一样。[33]
然而，这一解释是缺乏说服力的。在发生侵犯复制权、发行权等版权侵权行为时，行为人也“并不知道被许可复制和发行作品的人是专有被许可人还是非专有被许可人”。如果以侵权者的主观认知为标准，则各国版权法不允许“非专有被许可人”起诉的规定岂不都是错误的？’
第二种观点认为：对“非专有被许可人”采用的“技术措施”提供保护，有利于保护“非专有被许可人”的利益，也有利于间接保护版权人的利益。美国学者 Jay Dratler教授认为：只有作品的传播者才能真正为作者实现经济利益。因此传播者的经济利益对于实现作品的最佳化传播至关重要。只有保护传播者免受盗版 侵扰，传播者才有经济动力去传播作品。[34]Reinbothe及Lewinski教授也认为：（技术措施的）使用者是专有被许可人还是非专有被许可人 无关紧要……使用技术措施的非专有被许可人对作品的保护是有利于作者或其权利继受人的，其试图确保许可费的来源，而作者或其权利继受人是能够从中受益的。 [35]
此种观点是难以成立的。在发生版权侵权的情况下，“非专有被许可人”多数都是作品的传播者。允许其直接对版权侵权行为提起诉讼，当然有利于直接保护其 利益，也有利于鼓励更多的人通过获得“非专有许可”传播作品，从而间接促进对版权人利益的保护。那么，为什么版权法并不允许“非专有被许可人”就版权侵权 行为直接提起诉讼呢？这种观点对此无法作出合理的解释。
笔者认为：版权法之所以一方面不允许“非专有被许可人”就版权侵权行为提起诉讼，一方面又允许“非专有被许可人”就规避“技术措施”的行为提起诉讼， 是因为“版权侵权行为”与“规避技术措施”具有不同的性质。前者是对版权法规定的专有权利的侵权；后者则不是一种对专有权利的侵权，而是一种侵害法益的违 法行为。
专有权利的“专有被许可人”获得的权利接近于专有权利本身。因为在许可的范围之内，版权人既不能许可他人实施，也不能自己实施相同的行为。在此范围之 内，只有“专有被许可人”能够实施被许可的特定行为，其获得了一种近乎绝对的排他性。这就是为什么英国《版权法》第101条明确规定：除与版权人本人的关 系之外，“专有被许可人”如同权利的受让人一样，与版权人享有同样的权利和救济。这也是美国《版权法》 在定义“版权转让”（transfer of copyright ownership）时将“专有许可”也纳人其中的原因。[36]在许可的范围之内，“专有许可”与“版权转让”的效果是十分接近的。为了保护这种“排他 性”，版权法必须允许“专有被许可人”获得类似于版权人的法律地位，使其可在被专有许可的范围内起诉他人的侵权行为。与之相反，“非专有被许可人”在许可 的范围之内没有获得排他性。版权人不仅可以在相同的许可范围内许可他人实施相同行为，自己也可以实施相同行为。既然没有获得排他性，版权法也不需要通过允 许其起诉他人的侵权行为来保护这种排他性。
与之相反，“技术措施”本身并非一种“专有权利”。世界上也没有哪个国家的版权法在列举“专有权利”时纳入一项“技术措施权”。技术措施只是一种能够 阻止他人对作品实施特定行为的技术性手段。无论是版权的“专有被许可人”还是“非专有被许可人”，都可以使用“技术措施”来保护自己的利益。特别需要指出 的是：虽然“非专有许可”不具备排他性，被许可人无法对侵权人提起诉讼，但这并不意味着被许可人不能通过其他途径保护自己的利益。使用“技术措施”，就是 被许可人进行“自力保护”的手段。例如，电影公司许可10家视频网站提供同一部电影的点播服务，这些网站获得的都是“非专有许可”。如果某家视频网站未经 许可提供这部电影的点播服务，10家视频网站无法起诉该网站侵权。但是，这10家网站仍然可以采用密码等“技术措施”，以确保只有付费用户才能进人其网站 欣赏这部电影。
如果他人仅仅规避了“技术措施”，而没有对失去“技术措施”保护的作品实施后续的侵权行为，则这一行为本身并不构成版权侵权。无论被许可人获得的是 “专有许可”还是“非专有许可”，都不能起诉规避者侵犯其版权。此时，要对规避者提起诉讼，只能依据版权法中保护“技术措施”的专门规定。显然，这一规定 保护的并非“专有权利”本身，而是“专有权利”之外的法益。[37]换言之，版权法对“技术措施”的保护，与版权法对“专有权利”的保护并非一回事。当被 许可人采用的“技术措施”被规避时，其就规避行为提起诉讼的依据，并不是其获得了“专有许可”，因为单纯的规避行为并不涉及“专有许可”范围之内任何对作 品的利用。这类诉讼的依据，只能是版权法保护“技术措施”的专门规定。
既然单纯的规避行为不涉及对作品的利用，也即并不构成版权侵权，则版权法在规定诉讼资格时，完全没有必要考虑原告是版权的“专有被许可人”还是“非专 有被许可人”。无论原告获得的是哪一类许可，其对“技术措施”所享有的利益（而不是对作品享有的利益）是相同的，应当平等地获得保护。这就是英国、美国等 国允许“非专有被许可人”起诉他人规避“技术措施”行为的根本原因。
我国《著作权法》 虽然对此没有作出明确规定，但上述原理仍然适用。《著作权法修改草案》第68条规定：“本法所称的技术保护措施，是指权利人为防止、限制其作品、表演、录 音制品或者广播电视节目被复制、浏览、欣赏、运行、改编或者通过网络传播而采取的有效技术、装置或者部件”。对其中的“权利人”应作出适当的解释，使之同 时包括专有被许可人和非专有被许可人。 【注释】 *王迁，华东政法大学教授、博士生导师。本文系国家社会科学基金重大项目“互联网领域知识产权重大立法问题研究”（项目号14ZDC020）的阶段性研究成果。
[1]2010年修改《著作权法》之后，原第47条成为第48条，内容没有变化。
[2]《著作权法》第59条规定：“计算机软件、信息网络传播权的保护办法由国务院另行规定”。
[3]该草案将“技术措施”改为“技术保护措施”，但由于该草案的规定尚未生效，本文仍用现行《著作权法》的用语—“技术措施”。
[4]参见《著作权法实施条例》第2条。
[5]该《公约》于2004年7月1日生效，其《附加议定书》于2006年3月1日生效。
[6]参见上海市第一中级人民法院（2006）沪一中民五（知）初第134号民事判决书。
[7]上海市第一中级人民法院（2006）沪一中民五（知）初第134号民事判决书。
[8]上海市高级人民法院（2006）沪高民三（知）终字第110号民事判决书。
[9]黄武双、李进付：《再评北京精雕诉上海奈凯计算机软件侵权案—兼论软件技术保护措施与反向工程的合理纬度》，载《电子知识产权》2007年第10期。
[10]一些国家规定允许为进行加密研究而规避技术措施。如美国《千禧年数字版权法》（简称DMCA）明确规定：合法获准使用计算机程序的人可以 为确定和分析程序中的要素而规避技术措施，以便使一独立编写的计算机程序具有和其他程序协同工作的互用性。See 17 USC1201（f）.《著作权法修改草案》第71条也允许为“进行加密研究或者计算机程序反向工程研究”而规避技术措施。
[11]参见“百度百科”对“水印”的解释，来源:http://baike. baidu. com/view/568885. htm,2015年2月2日访问。
[12]Mike Godwin, “What Every Citizen Should Know about DRM”，Public Knowledge, pp. 10-11，http://www. publicknowledge. org/pdf/citizens_guide_to_drm.pdf, accessed 2014.9.14.
[13]House Report 105-551，Part 2, 105th Congress, 2nd Session, p. 25.
[14]Mike Godwin, “What Every Citizen Should Know about DRM”，Public Knowledge, pp. 12-13，http://www. publicknowledge. org/pdf/citizens_guide_to_drm. pdf, accessed 2014.9.14.。
[15]郭禾：《规避技术措施行为的法律属性辨析》，载沈仁干主编：《数字技术与著作权：观念、规范与实例》，法律出版社2004年版，第49页。
[16]Directive on the Harmonisation of Certain Aspects of Copyright and Related Rights in the Information Society , Article 6 （3）。但需要注意的是，欧盟《版权指令》对技术措施的保护，限于用于计算机程序之外的技术措施。因为用于计算机程序的技术措施由欧共体《计算机程序保护 指令》提供保护，见Recital 50。
[17]17 USC 1201（a）（3）（B）．
[18]17 USC 1201（b）（3）（B）．
[19]见WCT第12条第1（i）款, WPPT第19条第1（i）款；另参见Pierre Sirinelli , “The Scope of the Prohibition on Circumvention of Techno-logical Measures: Exceptions”，in International Literary and Artistic Association（ALAI） Congress, Adjuncts and Alternatives to Copyright: ALAI－USA, 2001，p.391.
[20]Mike Godwin, “What Every Citizen Should Know about DRM”，Public Knowledge, p. 1，http://www. publicknowledge. org/pdf/citizens＿guide＿to＿drm. pdf, accessed 2014.9.14.
[21]Nic Garnett, “Technological Protection of Copyright Works, and Copyright Management Systems”，in International Literary and Artistic As-sociation （ALAI） Congress, Adjuncts and Alternatives to Copyright: ALAI-USA, 2001，p. 68.
[22]陈庆、周安平：《论数字权利管理的本质及其两面性—“技术措施＝电子锁”国内通说及其立法实践反思》，载《知识产权》2014年第6期。
[23]Ian Kerr, “To Observe and Protect？ How Digital Rights Management Systems Threaten Privacy and What Policymakers Should Do about It”，in Peter K Yu eds. Intellectual Property and Information Wealth, Issues and Practices in the Digital Age, Praeger Publishers, Westport,2007，p.323.
[24]Deirdre Mulligan＆Aaron Burstein, “Implementing Copyright Limitations in Rights Expression Languages”， in Digital Rights Management: ACM CCS-9 Workshop, DRM 2002，Washington DC.
[25]笔者多次被网络公司问及：其获得著作权人许可（但非专有许可）在网络传播作品后，由此使用的技术措施是否受保护？
[26]最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第30条第2款规定：人民法院采取诉前措施，参照最高人民法院《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》的规定办理。下文陈述的规定内容来自最高人民法院《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》。
[27]《著作权法实施条例》第24条规定：《著作权法》第24条规定的专有使用权的内容由合同约定，合同没有约定或者约定不明的，视为被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品。
[28]Jay Dratler, Cyberlaw: Intellectual Property in the Digital Millennium , Law Journal Press, 2000, § 5.02 [3]，pp. 5-8.
[29]UK Copyright, Designs and Patents Act, Section 296（2），296ZD（2）．
[30]UK Copyright, Designs and Patents Act, Section 296ZA （3） .
[31]17 USC 1203（a）.
[32]17 USC 501（b）．
[33]Jorg Reinbothe, Silke von Lewinski, The WIPO Treaties 1996: The WIPO Copyright Treaty and the WIPO Performances and Phonograms Treaty: Commentary and Legal Analysis, Butterworths, 2002，p. 144.
[34]Jay Dratler, Cyberlaw: Intellectual Property in the Digital Millennium, Law Journal Press, 2000，§5.02[3]，pp. 5-10.
[35]Jorg Reinbothe, Silke von Lewinski, The WIPO Treaties 1996： The WIPO Copyright Treaty and the WIPO Performances and Phonograms Treaty: Commentary and Legal Analysis, Butterworths, 2002, p. 144.
[36]17 USC 101，“transfer of copyright ownership”.
[37]关于版权法保护技术措施的正当性，参见王迁：《版权法保护技术措施的正当性》，载《法学研究》2011年第4期。
一、引言
二、“技术措施”与纯粹技术性手段
三、“技术措施”与“权利管理信息”
四、“技术措施”与“数字权利管理系统”
五、版权人采用的技术措施与被许可人采用的技术措施
一、引言
“技术措施”是版权人在数字时代保护自己利益的技术性手段。例如，在试用版软件中加入技术措施后，未付费用户在试用期结束后将无法继续运行软件或调用 其全部功能，从而确保了软件权利人能够从用户对软件的利用中获得合理的报酬。再如，在电子书中加入防止复制的技术措施后，电子书的付费下载者就无法拷贝电 子书并上传至网络中传播，由此保护了权利人的复制权和信息网络传播权。然而，所谓“道高一尺、魔高一丈”，任何技术措施都是可以被规避的。一旦剥离了技术 措施这一数字化作品的保护层，数字化作品就极易被未经许可地使用、复制和传播。
为了在数字时代保护版权人的利益、遏制规避技术措施的行为，1996年世界知识产权组织主持缔结的《世界知识产权组织版权条约》（简称WCT）要求缔 约方对特定技术措施提供保护。WCT第11条规定：“缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止规避由作者为行使本条约或《伯尔尼公约》所规定的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。”同时通过的《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（简称WPPT）第18条以相似的措辞，要求缔约方对用于表演和录音制品中的技术措施加以保护。
WCT和WPPT虽然规定了保护技术措施的义务，但其用语是高度原则和抽象的，并没有对“技术措施”进行定义。我国于2001年修改的《著作权法》第47条（现为第48条）[1]第6项规定，“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的行为”属于侵权行为，该规定同样缺乏对“技术措施”的定义。2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》第26条首次对“技术措施”进行了定义—“技术措施，是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件”。但是，由于该条例属于授权立法，[2]只能根据《著作权法》的授权范围，对涉及信息网络传播权的技术措施提供保护，不保护涉及复制权等其他权利的技术措施，因此该定义是不完善的。
2014年，国务院法制办公室公开征求意见的《中华人民共和国著作权法修改草案》（以下简称《著作权法修改草案》）首次对“技术措施”进行了完整的定 义。该草案第68条规定：“本法所称的技术保护措施，是指权利人为防止、限制其作品、表演、录音制品或者广播电视节目被复制、浏览、欣赏、运行、改编或者 通过网络传播而采取的有效技术、装置或者部件”。[3]该定义纳入了保护复制权、改编权和信息网络传播权的技术措施，是值得肯定的。然而，对于究竟何为应 受著作权法保护的技术措施这一问题，在学理上和司法实践中均存在争议。即使上述完整的定义被最终采纳，相关争议也无法消除。例如，版权法中的技术措施与其 他技术性手段是否为同一概念？再如，在学术讨论中，“技术措施”经常和与之相关的两个术语—“权利管理信息”（rights management information, RMI）和“数字权利管理系统”（digial rights management, DRM）发生混用。那么这三个概念之间的关系是什么？如果技术性手段的使用者不是权利人或其专有许可人，而是普通被许可人，该技术性手段能否作为“技术措 施”受到保护？随着越来越多的权利人采用技术性手段保护自己的利益，澄清著作权法中“技术措施”的概念变得重要起来。因此本文试从以下几个方面对其进行辨 析。
二、“技术措施”与纯粹技术性手段
“技术措施”一词译自英文“technological measure”。如果从纯技术角度看，任何能够起到特定作用的技术性手段都可以称为“技术措施”。例如，用户接入互联网时，需要向电信服务商付费以获得 用户名和密码，否则就无法连接到互联网上。电信服务商设置的“用户名和密码”就是一种用于防止用户未经许可利用互联网接入服务的技术性手段。再 如，2007年新闻出版总署等八部委要求在全国所有网络游戏中推广“防沉迷系统”，网络游戏用户连续在线参加网络游戏达到一定时间后，其账号会被强制性暂 时中止，以达到防止青少年沉迷网络游戏的作用。这种系统也是一种纯技术意义上的“技术措施”。问题在于，这类技术性手段是否属于版权法意义上“技术措 施”？
版权法保护的作品是文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。[4]同时，版权法还保护作品之外的特定劳动成果，如表演、 录音制品和广播信号等。如果一种技术性手段并不用于保护这些客体，与版权法就毫无关联，用版权法保护该技术性手段就缺乏必要性。因此，版权法意义上的“技 术措施”必须用于作品、表演和录音制品等版权法中的特定客体（为了叙述的简捷，下文将这些特定客体统称为“作品”），并防止未经许可以复制、传播等方式加 以利用，或者防止未经许可以阅读、欣赏或运行等方式加以“接触”。
目前，许多国家都有关于禁止破解网络系统安全机制的立法，这就属于对纯技术意义上“技术措施”的保护，并不涉及版权法中的技术措施。例如，《网络犯罪 公约》（ Convention on Cybercrime）第2条规定：缔约方可以将出于获取计算机数据或其他欺骗目的而破解安全措施，或进入与其他计算机系统相连的计算机系统作为定罪的条 件。[5]该《公约》第2条中的“安全措施”即是一种纯技术意义上的“技术措施”，破解这种技术措施而非法进入计算机系统可能构成犯罪行为。我国《刑法》第285条 规定：违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处3年以下监禁或者拘役。据此，以破解密码等安全机制的手段入侵上述 计算机系统的将构成犯罪。但是，这类立法的目的，是确保计算机系统的安全，也即使其免受“黑客”的非法入侵，而不是保护计算机系统中存储的作品。因此《网 络犯罪公约》第2条中的“安全措施”指的是用于保护计算机系统的技术性措施，而不是直接用于作品的技术措施。例如，对于一个向公众提供电影在线点播的网站 而言，管理者先要使用技术性手段确保只有获得其授权的管理员才能进入网站进行维护，如更新系统或增加、删除影片和管理用户信息等；然后再采用技术措施确保 只有付费用户才能点播电影，或者确保用户只能在线欣赏电影而不能下载电影等。《网络犯罪公约》第2条中的“安全措施”指的显然是前一种技术性手段，而对于 版权人而言，其关心的则是后一种。当然，这两种手段的作用也可以发生交叉。例如，黑客入侵电影网站之后，可能以管理员的身份去下载电影。但这毕竟是例外情 形，也并非《网络犯罪公约》所关注的重点。换言之，《网络犯罪公约》要制止的是破解安全措施、“入侵”计算机系统的行为，至于该安全措施是否直接或间接用 于防止版权侵权或作品被未经许可接触，则不是《网络犯罪公约》所要解决的问题。因此，针对黑客入侵计算机网络系统的立法所提及的“安全措施”，并非版权法 意义上的“技术措施”。同样道理，电信服务商为宽带上网所设置的“用户名和密码”，以及网络游戏中的“防沉迷系统”，虽然都是纯技术意义上的“技术措 施”，但它们并不用于作品等版权法中的特定客体。因此，它们都不属于版权法意义上的“技术措施”。
澄清版权法中的“技术措施”必须用于保护作品，对于司法实践具有重要意义。在我国发生的首例涉及“技术措施”的诉讼—“精雕诉奈凯案”中，“技术措 施”所保护的客体成为极为重要的问题。在此案中，北京精雕公司自主开发了“精雕雕刻系统”，该系统的使用通过一台加工编程计算机和一台数控控制计算机完 成。两台计算机之间需要通过数据文件进行数据交换，先由加工编程计算机中的JDPaint软件生成Eng格式的数据文件，再由数控控制计算机中的控制软件 接收该数据文件，将其变成加工指令。精雕公司对JDPaint软件享有著作权。
上海奈凯公司开发的数控系统则与“精雕雕刻系统”兼容，能够读取JDPaint软件输出的Eng格式数据文件，而精雕公司对Eng格式已采取了加密措 施。因此，精雕公司指称奈凯公司非法破解了其Eng格式的加密措施，认为该行为是故意避开或者破坏其为保护软件著作权而采取的技术措施的行为。[6]
审理本案的法院判断精雕公司败诉，其理由在于：精雕公司采用的并不是版权法意义上的“技术措施”。如上所述，版权法意义上的“技术措施”必须用于保护 作品。而本案中精雕公司采用的技术手段保护的是软件作品输出的结果。这一结果是以特定格式存放的数据，而不是软件或其他法定客体。一审法院正确地指出：
JDPaint软件所输出的Eng文件是数据文件，其所使用的输出格式即Eng格式是计算机JDPaint软件的目标程序经计算机执行产生的结果，该 格式数据文件本身不是代码化指令序列或者符号化指令序列或者符号化语句序列，也无法通过计算机运行和执行。此外，根据原告的陈述，Eng文件是 JDPaint软件在加工编程计算机上运行所生成的数据文件。可见，该文件所记录的数据并非原告的JDPaint软件所固有的，而是软件使用者输入的雕刻 加工信息而生成的。因此，Eng格式数据文件中包含的数据和文件格式并不属于JDPaint软件的程序，不属于计算机软件的保护范围，不应受到法律保护。 [7]
二审法院也同样认定：上诉人JDPaint输出采用Eng格式不属于对JDPaint软件采取的技术保护措施。[8]
对本案判决，有一种批评观点认为：本案原告精雕公司加密的是其JDPaint软件中输出Eng格式文件的那一段程序，而非所输出的数据文件，原告对这 一段程序采用了技术措施。被告软件能够读取原告JDPaint软件输出的Eng格式文件的原因，是被告破解了原告JDPaint软件用于输出Eng格式文 件的那一段关键程序，因此实施了规避精雕公司对其JDPaint软件所采取的技术措施的行为。[9]
笔者认为：这种观点混淆了“反向工程”与“规避技术措施”这两种行为。对软件而言，“反向工程”是指分析软件的结构、模块和技术功能的行为，其中往往 还涉及从目标代码（由0和1组成）分析出源代码（由程序员可以理解的高级语言编写）。进行“反向工程”既可能涉及，也可能不涉及对“技术措施”的规避。例 如，程序员从网上下载了一份软件，但由于没有购买序列号（“接触控制措施”），因此无法将该软件解压缩后运行（即“接触”软件）。此时如果程序员要开发一 种能够与该软件相兼容的软件，分析该软件中的接口模块，就需要先破解该序列号，此时“反向工程”的实施是以“规避技术措施”为前提的。但如果该程序员已经 购买了序列号，可以正常运行该软件，那么对该软件的分析根本无需先破解序列号这一“接触控制措施”。
本案中，原告的JDPaint软件中必然含有“一段程序”用以对输出的文件格式进行加密。但对软件输出文件的格式加密，与对软件本身采用的“技术措 施”是两回事。原告的JDPaint软件当然是作品，JDPaint软件中用于对输出文件格式进行加密的“一段程序”，只要符合独创性的要求，就是作品。 如果原告对这“一段程序”采用了防止他人获取的“技术措施”，而被告为了分析原告软件对输出文件格式的加密方法，对其进行了规避，则无论该规避行为是否能 够免责，[10]其至少涉及对“技术措施”的规避。从本案的情况来看，原告并未提出其对JDPaint软件或其中的那“一段程序”采用了“技术措施”，且 被告对这种技术措施进行了规避。前文提及：对软件进行“反向工程”完全可能不以“规避技术措施”为前提。因此所谓“被告破解了原告JDPaint软件用于 输出Eng格式文件的那一段关键程序”，无非是指被告对“那一段关键程序”进行了“反向工程”，分析出了其中的技术原理而已，而非被告规避了用于保护“那 一段关键程序”并受我国《著作权法》保护的技术措施。无论本案中被告是否实际这样做过，都不可能得出被告“实施了规避原告对其JDPaint软件所采取的技术措施的行为”这一结论。因此，法院的判决是正确的。
三、“技术措施”与“权利管理信息”
与“技术措施”经常一起使用的相近概念是“权利管理信息”，它是一种版权法予以保护的特殊信息。WCT第12条第2款将“权利管理信息”定义为：识别 作品、作品的作者、对作品拥有任何权利的所有人的信息，或有关作品使用的条款和条件的信息，和代表此种信息的任何数字或代码，各该项信息均附于作品的每件 复制品上或在作品向公众进行传播时出现。
WPPT第19条第2款以相似的措辞，对用于表演和录音制品中的“权利管理信息”进行了定义。我国《信息网络传播权保护条例》据此将“权利管理电子信息”定义为“指说明作品及其作者、表演及其表演者、录音录像制品及其制作者的信息，作品、表演、录音录像制品权利人的信息和使用条件的信息，以及表示上述信息的数字或者代码”。
那么，“权利管理信息”与“技术措施”是何关系呢？对这一问题的认识仍然存在争议。有一种观点认为，以“数字水印”和“数字指纹”为代表的“权利管理信息”属于“技术措施”。
“数字水印”的名称源于印刷时代纸张中的水印。纸张中的水印是指在造纸过程中形成的，“夹”在纸中而不是在纸的表面，迎光透视时可以清晰看到有明暗纹 理的图形、人像或文字。[11]“数字水印”与纸张中的水印有近似的特征：它是“夹”在数字内容中的一小段特定数字代码，不会被数字内容的使用者感知，也 不会影响对数字内容的欣赏，但它可以被与之相兼容的机器识别。[12]“数字水印”可以用于标识作品的名称和权利人等作品自身的属性，还可以记载并传递作 品应如何被使用的信息。美国国会众议院司法委员会即指出：“（权利管理信息）包括标准的和普遍被接受的数字水印或其他版权管理信息”。[13]
“数字指纹”的名称也源于现实世界中人的指纹。人的指纹是手指表皮上突起的纹线。由于没有指纹完全相同的人，指纹就可以成为识别人的身份的独特标记。 “数字指纹”是指从数字内容中提取的、可识别该数字内容的独特片段。例如，每一首歌曲的数字录音都含有独特的旋律、节奏和乐器伴奏等特征，从中提取一小段 就足以识别这首歌曲的数字录音。[14]与“数字水印”不同，这种“数字指纹”不涉及在数字内容中增加新的数字代码作为标记，而是提取数字内容自身的片 断。如果建立起了包含大量“数字指纹”的数据库，再配合用以识别“数字指纹”的系统，对于在网络中传播的作品，就可以通过将其与数据库中“数字指纹”的对 比，识别该作品的名称和权利人。这非常类似于对于一个大家都不认识的陌生人，可以通过将其指纹输入“指纹数据库”进行对比，而发现此人的真实身份。
有观点将“电子水印”和“数字指纹”列为版权法意义上的“技术措施”，认为“电子水印以及电子签名等技术则是常用的控制作品使用状态的技术措施”，并 将“电子水印”和“数字指纹”称为“识别性技术措施”—“识别性技术措施包含两个方面的功能，一是让著作权人识别他人使用的作品是否盗版，二是让作品使用 者知晓所使用作品的著作权人是何人”。[15]
笔者认为：上述观点混淆了“技术措施”与“权利管理信息”的概念。分析国际条约和各国的规定可以发现，“技术措施”与“权利管理信息”之间存在着一个 关键区别。版权法意义上的“技术措施”必须具有阻止对作品实施特定行为的功能。这是因为版权法保护技术措施的最终目的是实现权利人在版权法上的利益。在没 有技术性手段的时代，这种利益主要由权利人借助版权法的实施来实现，实施版权法必然意味着阻止他人未经许可对作品施加某种行为。而随着技术的进步，技术性 手段可以被权利人用于实现同样的利益，也即利用技术性手段阻止他人未经许可对作品实施某种行为。因此，只有能阻止他人实施特定行为的技术性手段，才可能实 现版权法的立法目的，才能被称为版权法意义上的“技术措施”。WCT第11条和WPPT第18条均只要求成员国保护用于“约束”（ restrict）“就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为”的技术措施，也印证了版权法意义上的技术措施必须能够阻止对作品实施特定行 为。
许多国家在根据WCT和WPPT修改版权立法时，增加了保护技术措施的条款。虽然各国立法采取的模式不同，具体用语有不小的差异，但均反映出了版权法 意义上“技术措施”的上述特征。例如，欧盟于2001年通过的《信息社会版权与相关权指令》（以下简称《版权指令》）对“技术措施”的定义是：任何技术、 装置或组件，其被设计用于在其正常运行时，能够防止或限制那些未经版权人或相关权人授权而对作品或相关客体实施的行为。[16]
该定义要求“技术措施”必须具备特定功能—阻止未经版权人或相关权人授权而实施的行为。还有一些国家在定义“技术措施”时，根据技术措施的功能列出了 技术措施的类型，也即列出了用于防止未经许可阅读、欣赏作品或运行计算机软件的“接触控制措施”和用于防止未经许可复制、传播作品的“版权保护措施”。例 如，美国1998年通过的《千禧年数字版权法》（Digital Millennium Copyright Act，以下简称DMCA）规定：如果一种技术措施在正常运行过程中，要求经版权人许可应用某种信息、程序或处理过程后，（他人）才能接触作品，则这种技 术措施能够“有效控制对作品的接触”。[17]如果一种技术措施在正常运行过程中，能防止、制约或者以其他方式限制（他人未经许可）行使版权人依本法所享 有的权利，则该技术措施能够“有效保护版权人依本法所享有的权利”。[18]
虽然该法本身并没有对“技术措施”进行直接定义，而是对“有效控制对作品的接触”的技术措施（也即上文所称的“接触控制措施”）和“有效保护版权人依 本法所享有的权利”的技术措施（也即上文所称的“版权保护措施”）分别进行了定义，对于“接触控制措施”，该法要求具有确保经过版权人许可后才能“接触” 作品的功能，也即阻止未经许可者“接触”作品。对于“版权保护措施”的定义则同样强调该“技术措施”能够阻止他人未经许可“行使版权人依本法所享有的权 利”。
我国的《信息网络传播权保护条例》和《著作权法修改草案》对“技术措施”的定义也均包含“用于防止、限制”未经许可用或接触作品的构成要件。可见，如果一种技术性手段不能阻止他人对作品实施特定行为，就不能成为版权法意义上的“技术措施”。
“权利管理信息”则与“技术措施”不同，它本身没有技术功能，仅是一种能够识别有关作品、权利人、权利归属和使用条件等内容的信息。以“数字水印”和 “数字指纹”为代表的“权利管理信息”有助于判断一种数字作品的版本是否为盗版，以及侵害了谁的权利，但它们本身无法阻止他人实施任何行为。例如，无论纸 张上的“水印”还是“数字水印”，都只能用于判断特定版本的作品是否为未经许可复制和传播的盗版，而不能阻止他人对作品实施特定行为，如复制、传播或阅 读、欣赏等，事实上无法起到防止未经许可接触或利用作品的作用。这正如人民币上的水印只能用于识别人民币的真伪，而不能直接阻止他人制作假钞。同样道理， 如果各大学提取学位论文中的片断制成“数字指纹”并存入防抄袭系统，将学生的论文初稿输入该系统，就容易发现是否存在抄袭现象，但“数字指纹”本身也无法 阻止抄袭。这正如利用存有犯罪前科者指纹的数据库可以帮助警察确定犯罪嫌疑人，但无法阻止犯罪行为的发生。由于“权利管理信息”并不具有阻止接触或利用作 品行为的功能，它并非版权法意义上的“技术措施”。
从立法的逻辑上看，正是因为“权利管理信息”有别于“技术措施”，WCT和WPPT才将“技术措施”与“权利管理信息”分开规定。如果“权利管理信 息”也属于“技术措施”，那么WCT和WPPT再单独规定“权利管理信息”还有何意义呢？WCT和WPPT对“权利管理信息”与“技术措施”采用的不同保 护机制也印证了两者的区别。对于“技术措施”，两条约禁止的是未经许可的“规避”（circumvent）。因为只有“规避”了技术措施，才可以对作品进 行“接触”和以特定方式加以利用。而对“权利管理信息”，两条约禁止的是未经许可“去除或改变”（remove or alter）而不是“规避”。[19]
需要指出的是，虽然WCT和WPPT是以不同的条款和用语规定和保护“技术措施”与“权利管理信息”的，但两者之间存在密切关系。以“数字水印”为 例，虽然其自身并不能阻止未经许可接触或以特定方式利用作品，但与之相兼容的软、硬件系统则可以利用“数字水印”传递的作品使用条件信息，起到阻止未经许 可接触作品或阻止版权侵权的作用。如“广播标记”（broadcast flag）是电视服务商在收费电视节目信号中加入的一种视觉和听觉无法识别的数据系列，可以向与其兼容的设备传递有关的许可信息。“广播标记”本身属于 “数字水印”，不是版权法意义上的“技术措施”。但是，与“广播标记”相兼容的数字电视接收装置在探测到收费数字节目中的“广播标记”后，会拒绝录制。在 探测到免费数字节目中的“广播标记”后，则只会将数字节目输出到模拟录制设备或符合加密要求的数字设备中，该数字设备中的“技术措施”将阻止用户向网络中 上传被录制的数字节目。此时该相关软、硬件系统是一种能够利用“权利管理信息”的“技术措施”。
四、“技术措施”与“数字权利管理系统”
在涉及数字时代版权保护的讨论中，“数字权利管理系统”（DRM）是一个极为常用的术语，它与“技术措施”的关系也更为复杂。与WCT和WPPT明确 定义“技术措施”和“权利管理信息”的情况不同，目前没有一个国际条约对“数字权利管理系统”下过定义，而法学界与版权产业界也尚未对何为“数字权利管理 系统”形成统一观点。这就使“数字权利管理系统”成为一个含义极不确定的术语。
有一种观点认为：“技术措施”与“数字权利管理系统”是一回事。著名非政府组织“公共知识组织”（Public Knowledge）的高级技术顾问认为：“在最广义的意义上，‘数字权利管理系统’是那些阻止在版权人许可范围之外使用数字化作品的技术之总称”。 [20]类似的说法还有：“多数‘数字权利管理系统’都与控制对信息的接触或复制有关”。[21]我国也有学者认为：“数字权利管理……有不同的表述形 式，如……‘技术保护措施”’，虽然其也提出两者不能完全等同，但仍然认为“‘数字权利管理’……大体上讲，应该指的是以技术措施为基础的版权实施系 统”。[22]这实际上是将“技术措施”与“数字权利管理系统”等同起来了。
还有一种观点认为：“技术措施”是用于阻止复制的，而“数字权利管理系统”是用于管理复制的，其使用各种技术监控手段来识别内容和确保许可条款得以实 施。[23]但这种观点无异于缩小了“技术措施”的范围。且不说“技术措施”还包括与“复制”无直接关系的“接触控制措施”，“管理复制”并“确保许可条 款得以实现”实际上就意味着被许可复制作品者不能超范围复制。由于超越许可范围复制作品本身就构成侵权行为，这种“复制管理”难道不是一种“版权保护措 施”么？例如，对于设置了安装次数限制的软件而言，用户之所以无法超过次数安装软件，是因为软件中的技术性手段能够自动计数，并在达到最大数量之后阻止安 装。这正是用于防止使用者超越许可范围并侵犯复制权的“技术措施”。
笔者认为，“技术措施”与“数字权利管理系统”并非同义词，而是存在包容关系。“技术措施”是下位概念，“数字权利管理系统”则是上位概念。“技术措 施”强调的是对用户行为的实质控制，以阻止特定行为为目的，其作用在于防止未经许可接触作品内容或复制、传播作品等版权侵权行为。而“数字权利管理系统” 中的“权利管理”并非严格意义上的法律用语，其中的“权利”并不是特指版权法规定的专有权利。正如有学者指出的那样，“数字权利管理系统中的‘权利’与法 律上的权利并无关系”[24]，其中的“管理”包括但并不限于控制接触和对专有权利的行使行为，而是泛指对版权产品在经济意义上进行的经营管理行为。换言 之，版权法意义上的“技术措施”皆可被称为“数字权利管理系统”。但不能反过来认为“数字权利管理系统”都是版权法意义上的“技术措施”。
例如，某论文数据库经营者与某高校达成协议，该高校的老师和学生可以下载数据库中的论文，数据库提供者通过技术性手段自动统计论文下载次数以向该高校 收费。这种计数手段既不阻止用户进入数据库也不阻止用户下载论文，因此不属于“技术措施”。同时，它也不用于识别作品、权利归属和使用条件，因此也不属于 “权利管理信息”。它提供的只是数据库提供者收费的依据，是一种对其版权产品进行管理的手段，属于与“技术措施”与“权利管理信息”无直接关联的“数字权 利管理系统”。
上文提及，作为“权利管理信息”的“数字指纹”是指从数字内容中提取的、可识别该数字内容的独特片段。而广义的“数字指纹”则包括另一种独特标记，其 被用于识别被许可使用作品者的身份信息。例如，用户通过网络在线购买电子书时，会提供姓名、信用卡号码等个人信息。这些信息可以作为“数字指纹”嵌入到电 子书中传送给用户。日后该用户如果违反与权利人的协议而将该电子书上传，权利人就可以利用能够识别“数字指纹”的软、硬件系统发现上传者的真实身份。该 “数字指纹”的作用并不在于阻止用户未经许可传播作品，因此不是“技术措施”。同时，它记录的是用于识别“使用者”的信息，而非用于识别作品、权利归属和 使用条件的信息，也不是“权利管理信息”。这类“数字指纹”只是单纯的“数字权利管理系统”，而不是“技术措施”或“权利管理信息”。
从用户感知的角度来看，用户能够清楚地感知“技术措施”的存在，因为对于用户实施的特定行为，“技术措施”会自动加以制止。如对于用户试图将DVD中 的电影拷贝到计算机硬盘中的行为，DVD中的“技术措施”会使该复制行为无法实现。用户也能够清楚地感知“权利管理信息”的存在。因为“权利管理信息”的 本质作用，就是向用户昭示与权利人、作品和授权条件有关的各种信息。但“数字权利管理系统”则可能是在用户完全不知情时起作用的。上文提及的数据库提供者 设置的统计论文下载次数的技术手段，就可以在系统的“后台”实现，下载者无法直接看到。
由此可见，相对于“技术措施”和“权利管理信息”，“数字权利管理系统”的范围更广。“技术措施”和“权利管理信息”均可以成为“数字权利管理系统”的组成部分。
五、版权人采用的技术措施与被许可人采用的技术措施
WCT第11条和WPPT第18条在要求缔约方保护“技术措施”时，均规定受保护的“技术措施”应由“作者”、“表演者”或“录音制品制作者”所使用，这就引起了对于被许可人，特别是非专有被许可人使用的“技术措施”是否被涵盖在内的问题。我国《著作权法》第48条 第6款规定：“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技 术措施的”，应承担法律责任。其中将受保护的“技术措施”的使用主体明确定为“著作权人或者与著作权有关的权利人”，其中“与著作权有关的权利人”明显是 指表演者和录音录像制品制作者等邻接权人，并未将“被许可人”纳入，引起了同样的疑问。[25]对该问题的回答对于司法实践具有重要意义。如果回答是否定 的，就意味着采用技术措施的被许可人没有诉权，不能针对规避技术措施的行为提起诉讼，此类行为实际上就无法通过民事诉讼得到遏制。
对此问题，首先需要指出的是：对于不涉及规避技术措施，而仅涉及版权侵权的诉讼，我国《著作权法》和司法解释虽然均未对专有或非专有被许可人的诉权作出规定，但在司法实践中，[26]法院在审理著作权纠纷时，均准用最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条 第2款的规定：在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起 诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。
其中的“独占使用许可合同的被许可人”就相当于《著作权法实施条例》第24条 中的“专有被许可人”。[27]既然在版权侵权诉讼中“专有被许可人”可以直接起诉侵权人，那么对于“专有被许可人”而言，其用于保护自己在版权法中正当 利益的技术措施当然可以受到版权法的保护。问题在于：“非专有被许可人”使用的技术措施是否属于版权法所定义和保护的“技术措施”？将其转换为实务中的问 题，即“非专有被许可人”使用的“技术措施”如果被规避，其是否可以就该行为提起诉讼？
有一种观点认为：版权法对“技术措施”的保护，不过是在新技术环境中，在传统版权执法机制难以实现的情况下，防止版权侵权的新手段。规避行为有关的民事诉讼机制只是传统的版权侵权诉讼机制的替代方法而已。因此“非专有被许可人”无诉权。[28]
笔者对此持不同观点。从比较法的视角来看，大部分对“技术措施”提供保护的国家均允许“非专有被许可人”对规避“技术措施”的行为提起诉讼。例如，英 国《版权法》规定：对于提供解密工具、设备和服务等规避手段者，以下四种主体可以起诉：（1）向公众散发作品复制件的人；（2）向公众传播作品的人； （3）版权人及其专有被许可人；（4）技术措施自身知识产权的权利人或专有被许可人。[29]对于规避技术措施行为的实施者，上述四种主体中，前三种主体 可以起诉。[30]
由于英国《版权法》在规定第（1）种和第（2）种情形时，并未将其中的主体限于“专有被许可人”，因此这两种情形包括发行权和传播权的“非专有被许可 人”。再如，DMCA规定：任何因他人违反第1201条而受损害的人，都可以在适合的美国联邦地区法院就该违法行为提起民事诉讼，[31]而第1201条 就是保护技术措施的条款。该条对有资格起诉的主体作了广泛的规定—“任何……受损害的人”，其中当然包括“非专有被许可人”。
需要特别指出的是，与大多数国家的版权立法一样，英国《版权法》和美国《版权法》 并不允许“非专有被许可人”在不涉及规避技术措施，而仅涉及版权侵权的案件中起诉。英国《版权法》第101条规定“专有被许可人”与版权人享有同样的权利 和救济，也即可以对他人的侵权行为提起诉讼。而第101A条则规定，“非专有被许可人”只有在获得版权人明确授权的情况下，才能对侵权行为提起诉讼。同 样，对于不涉及技术措施的版权侵权，美国《版权法》也只允许版权人、“专有被许可人”或其利害关系人提起诉讼，[32]并不允许“非专有被许可人”起诉。
那么，为什么英国和美国的《版权法》一方面规定，“非专有被许可人”在未获得版权人明确授权的情况下不能对侵权人提起诉讼，另一方面又允许“非专有被许可人”针对规避行为提起诉讼，而无需获得版权人的明确授权呢？对此出现了不同的观点。
第一种观点试图从规避者主观认知的角度来解释为什么“非专有被许可人”使用的技术措施也应当根据WCT和WPPT受到保护。参与WCT和WPPT谈判 的欧盟代表团团长Reinbothe及代表团成员Lewinski教授认为：由非专有被许可人使用的技术措施应当同时基于现实的理由和条约文本的规定而受 到保护……可能规避技术措施的人并不知道使用技术措施的人是专有被许可人还是非专有被许可人，就像其并不知道此人是否为权利继受人一样。[33]
然而，这一解释是缺乏说服力的。在发生侵犯复制权、发行权等版权侵权行为时，行为人也“并不知道被许可复制和发行作品的人是专有被许可人还是非专有被许可人”。如果以侵权者的主观认知为标准，则各国版权法不允许“非专有被许可人”起诉的规定岂不都是错误的？’
第二种观点认为：对“非专有被许可人”采用的“技术措施”提供保护，有利于保护“非专有被许可人”的利益，也有利于间接保护版权人的利益。美国学者 Jay Dratler教授认为：只有作品的传播者才能真正为作者实现经济利益。因此传播者的经济利益对于实现作品的最佳化传播至关重要。只有保护传播者免受盗版 侵扰，传播者才有经济动力去传播作品。[34]Reinbothe及Lewinski教授也认为：（技术措施的）使用者是专有被许可人还是非专有被许可人 无关紧要……使用技术措施的非专有被许可人对作品的保护是有利于作者或其权利继受人的，其试图确保许可费的来源，而作者或其权利继受人是能够从中受益的。 [35]
此种观点是难以成立的。在发生版权侵权的情况下，“非专有被许可人”多数都是作品的传播者。允许其直接对版权侵权行为提起诉讼，当然有利于直接保护其 利益，也有利于鼓励更多的人通过获得“非专有许可”传播作品，从而间接促进对版权人利益的保护。那么，为什么版权法并不允许“非专有被许可人”就版权侵权 行为直接提起诉讼呢？这种观点对此无法作出合理的解释。
笔者认为：版权法之所以一方面不允许“非专有被许可人”就版权侵权行为提起诉讼，一方面又允许“非专有被许可人”就规避“技术措施”的行为提起诉讼， 是因为“版权侵权行为”与“规避技术措施”具有不同的性质。前者是对版权法规定的专有权利的侵权；后者则不是一种对专有权利的侵权，而是一种侵害法益的违 法行为。
专有权利的“专有被许可人”获得的权利接近于专有权利本身。因为在许可的范围之内，版权人既不能许可他人实施，也不能自己实施相同的行为。在此范围之 内，只有“专有被许可人”能够实施被许可的特定行为，其获得了一种近乎绝对的排他性。这就是为什么英国《版权法》第101条明确规定：除与版权人本人的关 系之外，“专有被许可人”如同权利的受让人一样，与版权人享有同样的权利和救济。这也是美国《版权法》 在定义“版权转让”（transfer of copyright ownership）时将“专有许可”也纳人其中的原因。[36]在许可的范围之内，“专有许可”与“版权转让”的效果是十分接近的。为了保护这种“排他 性”，版权法必须允许“专有被许可人”获得类似于版权人的法律地位，使其可在被专有许可的范围内起诉他人的侵权行为。与之相反，“非专有被许可人”在许可 的范围之内没有获得排他性。版权人不仅可以在相同的许可范围内许可他人实施相同行为，自己也可以实施相同行为。既然没有获得排他性，版权法也不需要通过允 许其起诉他人的侵权行为来保护这种排他性。
与之相反，“技术措施”本身并非一种“专有权利”。世界上也没有哪个国家的版权法在列举“专有权利”时纳入一项“技术措施权”。技术措施只是一种能够 阻止他人对作品实施特定行为的技术性手段。无论是版权的“专有被许可人”还是“非专有被许可人”，都可以使用“技术措施”来保护自己的利益。特别需要指出 的是：虽然“非专有许可”不具备排他性，被许可人无法对侵权人提起诉讼，但这并不意味着被许可人不能通过其他途径保护自己的利益。使用“技术措施”，就是 被许可人进行“自力保护”的手段。例如，电影公司许可10家视频网站提供同一部电影的点播服务，这些网站获得的都是“非专有许可”。如果某家视频网站未经 许可提供这部电影的点播服务，10家视频网站无法起诉该网站侵权。但是，这10家网站仍然可以采用密码等“技术措施”，以确保只有付费用户才能进人其网站 欣赏这部电影。
如果他人仅仅规避了“技术措施”，而没有对失去“技术措施”保护的作品实施后续的侵权行为，则这一行为本身并不构成版权侵权。无论被许可人获得的是 “专有许可”还是“非专有许可”，都不能起诉规避者侵犯其版权。此时，要对规避者提起诉讼，只能依据版权法中保护“技术措施”的专门规定。显然，这一规定 保护的并非“专有权利”本身，而是“专有权利”之外的法益。[37]换言之，版权法对“技术措施”的保护，与版权法对“专有权利”的保护并非一回事。当被 许可人采用的“技术措施”被规避时，其就规避行为提起诉讼的依据，并不是其获得了“专有许可”，因为单纯的规避行为并不涉及“专有许可”范围之内任何对作 品的利用。这类诉讼的依据，只能是版权法保护“技术措施”的专门规定。
既然单纯的规避行为不涉及对作品的利用，也即并不构成版权侵权，则版权法在规定诉讼资格时，完全没有必要考虑原告是版权的“专有被许可人”还是“非专 有被许可人”。无论原告获得的是哪一类许可，其对“技术措施”所享有的利益（而不是对作品享有的利益）是相同的，应当平等地获得保护。这就是英国、美国等 国允许“非专有被许可人”起诉他人规避“技术措施”行为的根本原因。
我国《著作权法》 虽然对此没有作出明确规定，但上述原理仍然适用。《著作权法修改草案》第68条规定：“本法所称的技术保护措施，是指权利人为防止、限制其作品、表演、录 音制品或者广播电视节目被复制、浏览、欣赏、运行、改编或者通过网络传播而采取的有效技术、装置或者部件”。对其中的“权利人”应作出适当的解释，使之同 时包括专有被许可人和非专有被许可人。 【注释】 *王迁，华东政法大学教授、博士生导师。本文系国家社会科学基金重大项目“互联网领域知识产权重大立法问题研究”（项目号14ZDC020）的阶段性研究成果。
[1]2010年修改《著作权法》之后，原第47条成为第48条，内容没有变化。
[2]《著作权法》第59条规定：“计算机软件、信息网络传播权的保护办法由国务院另行规定”。
[3]该草案将“技术措施”改为“技术保护措施”，但由于该草案的规定尚未生效，本文仍用现行《著作权法》的用语—“技术措施”。
[4]参见《著作权法实施条例》第2条。
[5]该《公约》于2004年7月1日生效，其《附加议定书》于2006年3月1日生效。
[6]参见上海市第一中级人民法院（2006）沪一中民五（知）初第134号民事判决书。
[7]上海市第一中级人民法院（2006）沪一中民五（知）初第134号民事判决书。
[8]上海市高级人民法院（2006）沪高民三（知）终字第110号民事判决书。
[9]黄武双、李进付：《再评北京精雕诉上海奈凯计算机软件侵权案—兼论软件技术保护措施与反向工程的合理纬度》，载《电子知识产权》2007年第10期。
[10]一些国家规定允许为进行加密研究而规避技术措施。如美国《千禧年数字版权法》（简称DMCA）明确规定：合法获准使用计算机程序的人可以 为确定和分析程序中的要素而规避技术措施，以便使一独立编写的计算机程序具有和其他程序协同工作的互用性。See 17 USC1201（f）.《著作权法修改草案》第71条也允许为“进行加密研究或者计算机程序反向工程研究”而规避技术措施。
[11]参见“百度百科”对“水印”的解释，来源:http://baike. baidu. com/view/568885. htm,2015年2月2日访问。
[12]Mike Godwin, “What Every Citizen Should Know about DRM”，Public Knowledge, pp. 10-11，http://www. publicknowledge. org/pdf/citizens_guide_to_drm.pdf, accessed 2014.9.14.
[13]House Report 105-551，Part 2, 105th Congress, 2nd Session, p. 25.
[14]Mike Godwin, “What Every Citizen Should Know about DRM”，Public Knowledge, pp. 12-13，http://www. publicknowledge. org/pdf/citizens_guide_to_drm. pdf, accessed 2014.9.14.。
[15]郭禾：《规避技术措施行为的法律属性辨析》，载沈仁干主编：《数字技术与著作权：观念、规范与实例》，法律出版社2004年版，第49页。
[16]Directive on the Harmonisation of Certain Aspects of Copyright and Related Rights in the Information Society , Article 6 （3）。但需要注意的是，欧盟《版权指令》对技术措施的保护，限于用于计算机程序之外的技术措施。因为用于计算机程序的技术措施由欧共体《计算机程序保护 指令》提供保护，见Recital 50。
[17]17 USC 1201（a）（3）（B）．
[18]17 USC 1201（b）（3）（B）．
[19]见WCT第12条第1（i）款, WPPT第19条第1（i）款；另参见Pierre Sirinelli , “The Scope of the Prohibition on Circumvention of Techno-logical Measures: Exceptions”，in International Literary and Artistic Association（ALAI） Congress, Adjuncts and Alternatives to Copyright: ALAI－USA, 2001，p.391.
[20]Mike Godwin, “What Every Citizen Should Know about DRM”，Public Knowledge, p. 1，http://www. publicknowledge. org/pdf/citizens＿guide＿to＿drm. pdf, accessed 2014.9.14.
[21]Nic Garnett, “Technological Protection of Copyright Works, and Copyright Management Systems”，in International Literary and Artistic As-sociation （ALAI） Congress, Adjuncts and Alternatives to Copyright: ALAI-USA, 2001，p. 68.
[22]陈庆、周安平：《论数字权利管理的本质及其两面性—“技术措施＝电子锁”国内通说及其立法实践反思》，载《知识产权》2014年第6期。
[23]Ian Kerr, “To Observe and Protect？ How Digital Rights Management Systems Threaten Privacy and What Policymakers Should Do about It”，in Peter K Yu eds. Intellectual Property and Information Wealth, Issues and Practices in the Digital Age, Praeger Publishers, Westport,2007，p.323.
[24]Deirdre Mulligan＆Aaron Burstein, “Implementing Copyright Limitations in Rights Expression Languages”， in Digital Rights Management: ACM CCS-9 Workshop, DRM 2002，Washington DC.
[25]笔者多次被网络公司问及：其获得著作权人许可（但非专有许可）在网络传播作品后，由此使用的技术措施是否受保护？
[26]最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第30条第2款规定：人民法院采取诉前措施，参照最高人民法院《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》的规定办理。下文陈述的规定内容来自最高人民法院《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》。
[27]《著作权法实施条例》第24条规定：《著作权法》第24条规定的专有使用权的内容由合同约定，合同没有约定或者约定不明的，视为被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品。
[28]Jay Dratler, Cyberlaw: Intellectual Property in the Digital Millennium , Law Journal Press, 2000, § 5.02 [3]，pp. 5-8.
[29]UK Copyright, Designs and Patents Act, Section 296（2），296ZD（2）．
[30]UK Copyright, Designs and Patents Act, Section 296ZA （3） .
[31]17 USC 1203（a）.
[32]17 USC 501（b）．
[33]Jorg Reinbothe, Silke von Lewinski, The WIPO Treaties 1996: The WIPO Copyright Treaty and the WIPO Performances and Phonograms Treaty: Commentary and Legal Analysis, Butterworths, 2002，p. 144.
[34]Jay Dratler, Cyberlaw: Intellectual Property in the Digital Millennium, Law Journal Press, 2000，§5.02[3]，pp. 5-10.
[35]Jorg Reinbothe, Silke von Lewinski, The WIPO Treaties 1996： The WIPO Copyright Treaty and the WIPO Performances and Phonograms Treaty: Commentary and Legal Analysis, Butterworths, 2002, p. 144.
[36]17 USC 101，“transfer of copyright ownership”.
[37]关于版权法保护技术措施的正当性，参见王迁：《版权法保护技术措施的正当性》，载《法学研究》2011年第4期。
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