知识产权法定主义的缺陷及其克服——以侵权构成的限定性和非限定性为中心

    二、知识产权法定主义缺陷的克服：坚持侵权构成的非限定性

    如上所述，为了克服知识产权法定主义的缺陷，虽可走立法途径，但因民主决策过程中利益反映的不均衡和立法成本、立法者理性认识能力以及立法成本等因素的限制，立法途径并不是最理想的选择。要想真正克服知识产权法定主义的上述缺陷，必须抛弃德国民法典所严格坚守的限定性侵权构成，而走非限定性侵权构成的道路。

    所谓非限定性侵权构成，是指不限制侵权法保护利益范围的侵权构成。[27]这种侵权构成亦可称为侵权构成的开放性。根据姜战军博士的研究，非限定性的侵权构成起源于近代的法国民法典。法国民法典第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任。”[28]可见，法国民法典第1382条在侵权构成上，关注的只是行为人主观上是否有过错、客观上是否造成了损害、过错与损害之间是否存在因果关系，而并不限制受侵权法保护的利益范围。法国民法典规定的非限定性侵权构成的特点在于，侵权构成具有开放性特征，法官对于某种行为是否构成侵权具有广泛的自由裁量权，因而能够很好地适应社会的发展，对于随着社会的发展而新出现的财产利益和人格利益都能够提供适当的保护。[29]

    进入20世纪后，由于乐观的理性主义的失败、实证主义哲学的发展与社会法学思潮的兴起，以及损害救济理念的发展与民法理论对人的假设的变化，[30]德国民法典的限定性侵权构成遭受了挫折，侵权构成又回归到了非限定性的轨道上。[31]但姜战军博士认为，这种回归绝对不是法国民法典非限定性侵权构成的简单回归，而是一种引入了“一般注意义务”即在保护绝对权利之外扩张了法定义务、为法定义务设定弹性范围以实现侵权构成的非限定性的否定之否定的超越。[32]由于一般注意义务的引入，现代侵权法在保护的利益范围方面，具有了更大的开放性。

    可见，非限定性的侵权构成虽承认立法者理性认识能力的作用和法律体系的相对稳定性，但也看到了立法者理性认识能力的不足和法律体系过分稳定所导致的僵化和封闭危险性以及难以及时适应社会发展的诟病，因而承认司法活动过程的能动性和创造性，承认通过个案实现民主立法程序下普遍正义难以包容的个别正义的重要性，从而比较合理地克服限定性侵权构成的缺陷。

    按照非限定性的侵权构成，即使没有被知识产权制定法明文类型化为“绝对权利”的利益，或者无法被现有知识产权制定法规定的“绝对权利”所涵盖的那些利益，或者随科技的发展新出现而立法来不及类型化的利益，比如域名、没有独创性的数据库、列车时刻表、电视节目预告时间表、税务表格汇编等等，法官都可以在个案中行使自由裁量权，从而为其提供适当保护。

    非限定性的侵权构成在知识产权领域中已经得到广泛应用。国内最具有代表性的案例是《广西广播电视报》诉《广西煤矿工人报》一案。[33]该案的焦点问题有二个。一是广西广播电视报的电视节目预告时间表是否构成著作权法意义上的作品？二是如果广西广播电视报的电视节目预告时间表不构成著作权法意义上的作品，广西广播电视报对电视节目预告时间表是否应当享有一般利益？一审法院认为电视节目预告时间表不具备独创性，不构成著作权法意义上的作品，因而原告不享有著作权，被告的行为不构成著作权侵权行为，因而判决原告败诉。显然，一审法院坚持的是严格的知识产权法定主义原则和侵权构成的限定性原则。但二审法院认为，虽然电视节目预告时间表不具备独创性，不构成著作权法意义上的作品，广西广播电视报不享有著作权，但因广西广播电视报对其电视节目预告表的制作付出了劳动和投资，因此广西广播电视报对其电视节目预告时间表应当享有某种合法权益。二审法院最后根据民法通则的有关规定判决广西广播电视报胜诉。在该案中，二审法院并没有因为被告没有侵害原告被类型化为“绝对权利”的著作权就认为其行为不侵害原告的任何利益，而是行使了自由裁量权，将原告付出了劳动和投资而获得的产品——电视节目预告时间表解释为“绝对权利”之外应受法律保护的利益，明显坚持的是侵权构成的非限定性。

    日本最有代表性的案例则是2005年由日本知识产权高等裁判所二审判决的“ラインピックス”一案。[34]该案中的原告作成25个字以内的新闻标题在自己的网页上滚动式刊载，并以登载广告的方式赚取收入。被告没有经过原告的同意，抄袭、模仿原告的新闻标题，作成和原告酷似性的新闻标题，刊载在自己的网页上，也以登载广告的方式赚取收入。原告起诉被告侵害著作权和构成日本民法典第709条的不法行为。东京地方裁判所否定了原告简短新闻标题的独创性，否定了原告对被告侵害著作权的指控，并进一步否定了原告对被告不法行为的指控。理由是，既然原告的新闻标题在作为特别法的著作权法上没有受保护的利益，在作为一般法的民法上当然也就没有受保护的利益。日本知识产权高等裁判所则认为，原告25个字以内的新闻标题虽然没有独创性，但是原告花费了巨大劳力、付出了相当多的费用，经过了选材、写作、编辑等一系列的活动才制作完成，被告没有经过原告的同意直接复制、模仿原告新闻标题的行为，侵害了原告应受法律保护的利益，因而判决被告的行为构成了不法行为，被告应当赔偿原告的经济损失。

    可以说，在知识产权领域中坚持侵权构成的非限定性已经成为国内外知识产权司法实践中的一个普遍现象。

    三、侵权构成的非限定性在知识产权领域中应用的两个关键问题

    如上所述，坚持侵权构成的非限定性，将使侵权法保护的利益范围通过法官的自由裁量权而得到大范围拓宽。此种做法的好处在于，可以克服民主立法过程中出现的利益保护不均衡、节省立法成本、较好地适应社会生活的变化、发挥司法的能动性。但是，盲目地、不加任何限制地坚持侵权构成的非限定性，则有可能无限扩大法律保护的利益范围，并且极大膨胀司法自由裁量权，从而使侵权构成非限定性试图实现的个别正义价值化为泡影，并导致新的更大的不公正。为此，在知识产权领域中应用非限定性的侵权构成时，必须解决以下两个关键问题。

    一是受法律保护的利益范围问题。在类型化的法定权利之外，究竟哪些利益应当由法官行使自由裁量权，使之受到法律的适当保护？换句话说，法官究竟应当根据什么标准来判断在个案中是否存在应当受法律保护的利益？这个问题解决起来并非易事。

    按照姜战军博士的见解，受侵权法保护的利益范围可以通过引入“一般注意义务”进行限定。所谓“一般注意义务”，“是指不确定的、作为社会善良公民对他人人身和财产的注意义务。”也就是荷兰民法典所表述的“其他社会一般规则认为应当尊重的义务”，其实质是“基于一般社会道德、给与适当关心他人的道德观念之下应有的对他人人身财产安全注意的义务，体现的是人与人之间适当关怀的新理念。”[35]由于这种极为抽象的、不确定的道德义务的法定化，在侵权法规定的具体法定义务无法提供救济时，则可由法官行使自由裁量权，通过适用该义务使受害者获得适当救济。

    这种抽象的、一般的注意义务的引入虽然使没有被类型化为权利的利益通过法官自由裁量权受到了最严密的保护，却好像一张黑色的巨网笼罩在了每个人的头上，使人们的行动自由面临巨大的危险，[36]并且赋予法官几乎是不受任何限制的自由裁量权，其可取性是值得怀疑的。为了在不同的自由之间取得适度的平衡，下面主要结合日本的司法实践，探讨受法律保护的法定权利以外的利益究竟应当具备什么要件，以为我国的司法实践提供相应的借鉴。

    日本民法典自制定后的很长一段时间里，曾严格坚持侵权构成的限定性，直到2005年才将关于侵权行为一般条款的第709条由原来的“因为故意或者过失侵害他人权利的人，对于因此所发生的损害负赔偿责任”修改为“因为故意或者过失侵害他人权利或者受法律保护的利益的人，对于因此所发生的损害负赔偿责任”，即开始坚持侵权构成的非限定性。虽然如此，在2005年之前，日本的裁判所就已经认识到了日本民法典第709条原来严格坚持的限定性侵权构成无法保护法定权利之外的利益的缺陷，并因此而通过行使自由裁量权为法定权利之外的某些受侵害的利益提供适当救济。[37]具有划时代意义的案例就是1925年由大审院判决所谓的“大学汤事件”。[38]

    在该案件中，原告用950日元从被告那里购买了“大学汤”这一老字号，并以月租160日元的租金租借了该建筑经营浴室业，6年之后原被告合意解除了租赁合同。合同解除后，被告未给原告任何补偿，就以月租380日元的租金将该建筑物租赁给了作为共同被告的第三人，第三人仍然使用“大学汤”这一名称经营浴室业。为此，原告以侵权行为为由提起了损害赔偿诉讼。大阪控诉审法院按照过去的判例，以“老字号”不是“权利”为由判决被告的行为不构成侵权行为。但日本大审院撤销了大阪控诉审判决，作出了老字号可以成为买卖、赠与以及进行其他交易的对象，被告以法规违反的行为妨碍该出售，因而侵害原告具有因为该出售而应当获得的利益、被告行为构成侵权行为的判决。理由是日本大审院认为，日本民法典第709条规定的侵权行为损害之责具有广泛的意义，侵权行为侵害的对象不但可以是所有权、地上权、债权、无体财产权、名誉权等所谓的一个个具体的权利，而且可以是没有被视为权利但亦应给予法律上保护的一种利益，即一种法律观念上认为对其所受侵害有必要依据侵权行为法的规定给与救济的利益。权利由于其用法的不同，不应当只有一种意义，其具体含义应当根据各法律规定的宗旨进行理解。日本大审院最后总结认为，以民法典第709条存在“他人的权利”这样的字眼就认为侵权行为的对象为各种具体的权利而忘记了参照我们的法律观念从大局上加以考查、作茧自缚地限制对侵权行为受害的救济是极不适当的。