“间接侵权”辨：从“百度、雅虎案”说开去

[摘　要]自国际唱片公司诉百度案、诉雅虎（阿里巴巴）案以来，网络服务商侵犯知识产权的认定及责任承担问题就备受关注，不少学者都津津乐道于“引进美国法上的间接侵权制度”。但是，问题也许并非如此，“间接侵权”这一概念从何而来？如果承认此概念，那么间接侵权人与直接侵权人在承担责任时是何关系？间接侵权与我国已有立法上的“共同侵权”又是何关系？所以，问题恐怕并非首先是如何在我国的立法上设置间接侵权制度，而是辨析间接侵权概念本身，尔后才有引进与否的问题。

[关键词]网络服务商（ISP） 间接侵权 共同侵权

ISP没有实施直接侵害著作权的行为，但如果其对直接侵害行为的发生起到了帮助作用（所谓帮助侵权），或基于特定法律关系而应承担侵权之法律后果（所谓代位侵权），此即被广泛称谓的ISP间接侵权制度。我国不少学者细心论证了该间接侵权制度的由来——ISP间接侵权制度源自美国判例法，并于2006年《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）颁行之后高兴地宣布我国知识产权法律制度中终于引入了这项“先进”的制度，从而能完善我国的著作权保护制度。但笔者认为，我国侵权法在“帮助侵权”及“代位侵权”的问题上并不存在制度缺位的问题，引入间接侵权理论恐怕只是一个伪命题。
    一、众口一词：间接侵权制度的引进
    《条例》的颁布施行，使得所谓的“避风港规则”[1]得以在我国确立，网络服务商（ISP）的侵权认定及责任承担问题由此也广受关注。与传统知识产权侵权行为相比，ISP侵犯知识产权最大的不同在于，该主体并未实施直接侵害知识产权的行为，而只是为直接侵权行为的实施和实现提供了技术条件，或诱导、促进了直接侵权行为的发生。近年来，我国涉及ISP的知识产权侵权案件越来越多，比如从2005年以来一直广受关注的多家国际唱片公司（包括百代、索尼BMG、华纳、环球等）诉百度与诉雅虎的案件。[2]在这些案件中，百度和雅虎的境遇大不相同，笔者认为，之所以有此结果，关键在于2006年7月1日开始施行的《条例》，2005年8月7日唱片公司起诉百度时，该条例尚未实施，而11家唱片公司起诉雅虎的时间，则在该《条例》实施之后。另外，“权利人没有尽到通知的义务”，这是唱片公司败诉而百度胜诉的关键，而在“雅虎”案中，唱片公司吸取了教训，在提出起诉前曾两次通知雅虎中国删除侵权链接，因此才有了最终胜诉的结果。
    随着网络技术的发展，终端用户利用ISP所提供的产品或服务而实施直接侵权行为的情形不可避免，除了上面提到的“百度案”、“雅虎案”，美国先后发生的“Napster案”、“Grokster案”，更是早就引起了世界范围内知识产权学界的广泛热议。于此，人们所关心的一个核心问题是，法律上如何处理：ISP与著作权人之间的利益关系；这个问题不仅直接决定互联网的发展前景，甚至会直接影响高新技术的未来。应当说，ISF与著作权人之间的确存有潜在的利益冲突，因此，ISP是否应对终端用户的侵权行为负责？其承担法律责任的构成要件为何？面对这些问题，国内学者和司法实践者都把眼光聚在了美国法上的“帮助侵权和替代侵权”（即被归纳为“间接侵权”）制度之上，于是，大家异口同声地说：“要引进之！”[3]
    这样的态度也反映到了司法实践中，在“百度、雅虎案”中，百度胜诉的判决使得唱片公司认识到，法院并不支持搜索结果提供链接本身不是侵权行为，于是，唱片公司在起诉雅虎时，注意力集中于以“帮助侵权”为突破口，最终一举成功。整个案件中，原、被告及法官三方的行为和态度无不充分说明，ISP如果涉及侵权的话，肯定是间接侵权，再依相应的构成要件来判断其是否应承担侵权之法律后果。在有关判决书中，“间接侵权”的字眼跃然纸上，似乎该制度在我国司法实践中的确立已毋庸多言。例如，北京市高级人民法院在判决书中就写道：“依照过错的判断标准，阿里巴巴公司应当知道也能够知道其搜索、链接的录音制品的合法性。尤其是在环球唱片有限公司几次书面告知阿里巴巴公司，其雅虎中国网站上提供的各种形式音乐搜索服务得到的涉案歌曲录音制品均为侵权，并要求阿里巴巴公司予以删除后，阿里巴巴公司更应注意到涉案58首歌曲录音制品的合法性并采取相应的措施，但阿里巴巴公司仅将环球唱片有限公司提供了具体URL地址的搜索链接予以删除，而未删除与涉案歌曲录音制品有关的其他搜索链接，阿里巴巴公司怠于尽到注意义务、放任涉案侵权结果的发生的状态是显而易见的。因此，应当认定阿里巴巴公司主观上具有过错，属于通过网络帮助他人实施侵权的行为，其应当承担相应的侵权责任。”[4]
    二、知识产权保护中的“间接侵权”
    很显然，立法和司法判例中确立间接侵权行为之地位，实际上是扩大了知识产权的保护范围。该制度源自英美法上的令状制度（当事人得因特定的事项向法院提起诉讼），系“严格令状诉讼”中的“间接侵权行为”（Trespass on the case）令状，是相对于“直接侵权行为”令状而言的，适用于因间接侵害行为而产生的损害赔偿问题。[5]目前，无论英国抑或美国，“严格诉讼”已经被废止，但实际上被废除的只是诉讼形式而已，其实体内容仍然“生存”于现行法之中，间接侵权（Trespass on the case）即是如此。
    在知识产权保护制度中，间接侵权主要包括帮助侵权与代位侵权这两种情形，前者是指，行为人实施的行为并不构成对他人知识产权的直接侵犯，但却故意诱导、怂恿、教唆或帮助他人实施直接侵犯知识产权的行为；而后者则是指，“行为人”自身虽未实施侵犯知识产权的行为，但由于特定社会（法律）关系的存在，依法对他人直接侵犯知识产权的行为承担一定的法律后果，例如，雇主对雇员因完成本职工作而实施的侵权行为承担责任。
    早在1971年美国第二上诉法院判决的“Gershwin Publishing Corp．v．Columbia Artists Management，Inc．”一案中，对帮助性侵权即有一个典型的描述：“知道侵权活动而引诱、促使或者以物质帮助他人实施侵权，可以作为帮助侵权者而承担责任”[6]。美国专利法第271条b款和c款[7]分别规定了帮助侵权的两种情形，即引诱、帮助或促进直接侵权的发生。美国版权法上并没有帮助侵权的明确规定，联邦最高法院借用了专利法的规定（前述第271条那两款），认为二者在帮助侵权上具有共同的理论基础。[8]1984年的“索尼案”和1996年的“弗诺维萨案”是美国司法上典型的版权帮助侵权的判例，并由此确立了帮助侵权的构成要件。在商标法领域，联邦最高法院于1982年的“英武德案”中也开始了对“商标侵权中追究第三人法律责任”的探讨[9]，正是在这一判例中，法院确立了判定帮助侵权的标准。概括起来，帮助侵权的构成要件有三：行为人出于明知、直接侵权行为存在、为直接侵权行为提供实质性帮助。[10]
    代位侵权的成立，主要是基于实际侵权人与责任承担人之间特定的社会关系，如雇佣关系、代理关系、委托关系、监管关系等。美国1963年的“夏皮罗”一案是版权侵权领域具有里程碑式意义的“代位侵权”诉讼，原因在于，法院在通常的代理关系的基础上向前又迈进了一步，让事实上没有雇佣关系、但又从实际侵权人的行为中获取了经济收益的第三人承担侵犯版权的责任[11]，例如，市场管理者与商贩之间即可适用这一代位侵权理论。而在商标法领域，前面提到的“英武德案”中，法院在论述了帮助侵权之后，紧接着又探讨了代位侵权的问题，强调承担代位侵权责任所要求的事实是——责任承担者与实际侵权者之间“或者具有表面的或事实上的合伙关系，或者具有在与第三人交易中相互约束的权能，或者可以共同行使所有权，或者可以控制有关的侵权产品”[12]。显然，版权侵权中适用的代位侵权理论比商标侵权领域更宽泛。另外，《兰哈姆法》中也有关于代位侵权的相应规定。
    概括起来，代位侵权的构成要件主要有：第三人实施了直接的侵害知识产权的行为、代位侵权人对实际侵权人的行为具有控制能力、代位侵权人从实际侵权行为中获得了收益。尤其是后面两个要件，是代位侵权人承担侵权责任的基础。要求实际侵权人与代位侵权人之间存在特定的社会关系，是判断代为侵权人对于实际侵权行为的发生与否具有控制能力，“控制能力”的要求说明了代位侵权人没有制止实际侵权行为的发生即表明其存有过错。而之所以需要“获有收益”这一要件，则是与“风险与收益相一致”的原则相吻合。
    美国之外的情况大抵相同，例如，英国《专利法》第60条第（2）、（3）、（6）款[13]、《版权法》第22—26条[14]，《日本特许法》第101条[15]，德国《著作权法》第100条[16]，《欧共体专利公约》第26条[17]等，这些条款被视为是各国知识产权立法上有关“间接侵权”制度的规定。
    但是，纵观前述诸立法，条文中并未明确使用“间接侵权”这一概念，甚至连“帮助侵权”和“代位侵权”的明确称谓也没有，只是在界定“哪些行为构成侵权”时用描述性语言将“直接侵权”与“帮助侵权”、“代位侵权”之诸情形共同列明；即使被认为是间接侵权制度最发达的美国，立法上只有专利法第271条、兰哈姆法第32条涉及对第三人侵权责任的明确规定，其司法判例中反复出现的也不过是“帮助侵权”和“代位侵权”。[18]
    相反，无论是英美法系、抑或大陆法系的侵权法，均有“共同侵权”[19]（即便是被视为“间接侵权”制度发源地的美国，在面对“直接侵权与帮助侵权之间的关系”问题时，也是从“共同侵权”的角度出发来进行阐释的）以及“对第三人之责任”等相关概念和理论，用以解决“第三人侵权责任”的问题。因此，我们在高喊制度移植时，必须首先剖析“帮助侵权”、“代位侵权”与“共同侵权”及“对第三人之责任”等相关制度之间的关系，只有深入思考这一问题，才有助于我们在制度移植时保有理性的态度：我国是否在“帮助侵权”或