试论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权——兼论《知识产权协议》第45条规定之实质精神
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：吴汉东 时间：2009-02-21 阅读数:
年版，第411～412页。）萨尔门德(Salmond)的说法是：“民事侵权，针对它的补救方法是提起待定损害赔偿的普通法诉讼，它截然不同于违反契约或者违反信托或其他纯属衡平法上的义务。”（注：转引自王家福主编：《民法债权》，法律出版社1991年版，第411～412页。）英国侵权法上述理论有两个特点值得注意：其一，侵权行为导致要求赔偿的民事诉讼，或者说，对受侵犯权利的救济手段是损害赔偿。损害赔偿有待于在诉讼中加以确定，是区别于违约、违反信托以及犯罪后果的一种典型赔偿。其二，关于侵权行为与赔偿责任的关系，以温菲尔德为代表的抽象侵权行为法学派认为，如果不能证明为合法，那么所有不适当行为都可能构成侵害行为；以萨尔门德为代表的具体侵权行为法学派则认为，侵权行为包括不法侵害、侵扰过失、名誉损害等。如果原告不以上述一种诉讼形式提出诉讼请求，那么就不能获得赔偿。（注：参见徐爱国：《英美侵权行为法》，法律出版社1999年版，第2页。）
上述情况表明，两大法系侵权行为法的关注点都在于损失与赔偿。过错责任与无过错责任作为归责原则，是两种不同的归责方式：前者是主观归责原则，即以人的主观过错作为确定责任归属的根据，有过错即有责任，无过错即无责任，一般侵权行为适用此种归责原则；后者是客观归责原则，即以人的主观过错以外的某种客观事实作为确定责任归属的根据，只要有特定损害事实存在，即要承担相应责任，法律特别规定的侵权行为方适用此种原则。在侵权法的历史演进中，从加害责任到过错责任，再到无过错责任，所涉及的都是损害是否赔偿、由谁赔偿的问题，其归责原则概为私法赔偿制度中的一项基本规则。因此，将责令停止侵权作为侵权之债，或是与无过错责任的归责原则联系起来的说法是不恰当的。
二
归责原则是侵权损害赔偿责任的核心问题。关于侵害知识产权的赔偿责任，学术界与司法界普遍主张采取二元归责原则，即在采用过错责任原则的基础上补充适用其他归责原则。其中有代表性的观点主要是两种：一是以无过错责任为补充原则，二是以过错推定责任为补充原则。
有些学者主张在侵犯知识产权领域引进无过错责任原则，即未经许可复制或作为直接传播的第一步如表演等利用作品的行为以及未经许可制作、使用发明创造专利的行为，适用无过错责任原则；对于其他侵犯知识产权的行为则采取过错责任原则。（注：参见郑成思：《侵害知识产权的无过错责任》，《中国法学》1998年第1期。）有文章在论证这一观点时将其概括为：直接侵权行为适用无过错责任原则，间接侵权行为适用过错责任原则。（注：参见孟祥娟：《论版权侵权的构成》，《著作权》2000年第6期。）
有些学者主张在适用过错责任原则的基础上补充适用过错推定责任原则，即在认定过错上，采取依证据推定的方法，由侵权人承担举证责任。（注：最高人民法院民事审判第三庭“著作权侵权损害赔偿问题”课题组持此观点。参见董天平等：《著作权侵权损害赔偿问题的研计会综述》，《知识产权》2000年第6期；吴汉东：《知识产权保护论》，《法学研究》2000年第1期；蒋志培：《TRIPS肯定的知识产权侵权赔偿的归责原则和赔偿原则》，《法律适用》（国家法官学院学报）2000年第10期。）不能举证或举证不能成立的，始承担赔偿责任。
笔者多次撰文反对将无过错责任原则作为知识产权侵权赔偿的归责原则，并对主张者所引证的国际公约规定与国外立法例持有疑虑：
关于无过错责任原则之本旨。无过错责任原则是随着工业革命的完成应运而生的，其重要使命在于处理现代社会化大生产中诸如高度危险作业、环境污染等致人损害的赔偿责任问题。从大陆法系国家关于这一归责原则的立法与实践来看，无过错责任是指当损害发生以后，既不考虑加害人的过错，也不考虑受害人过错的一种法定责任形式。其基本特征是：第一，无过错责任的基本思想“不在于对具有反社会性行为之制裁”，“乃是在于对不幸损害之合理分配。”（注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第2册），中国政法大学出版社1998年版，第162页。）一般认为，企业的经营，交通工具的使用，商品的产销以及原子能装置的持有，盖为现代社会必要的经济活动，其本身不具有“反社会性”。但是由于人类自然力控制能力与技术发展水平的限制，因而导致不幸损害的发生。无过错责任制度的价值目标是实现“分配正义”，即是将这一制度与保险制度（主要是责任保险制度）联系在一起，实现危险和危险造成的损害在侵权人、保险人之间的分散、转移。第二，无过错责任的性质不具有一般法律责任的含义，而只具有“恢复权利的性质”。（注：参见王利明主编：《民法•侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第120页。）以过错为基础的法律责任形式，体现了对侵权人行为的非难，因而对不法行为具有制裁和教育作用。而无过错责任的着力点主要是补偿受害人，而不是惩治侵权人，因此这一责任形式“不具有对不法行为进行制裁、预防的作用，已经失去法律责任所固有的含义。”（注：王利明主编：《民法•侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第98页。）第三，无过错责任只考虑行为与结果之间的因果关系，而不必考虑当事人有无过错的举证。无过错责任不考虑过错，但要以因果关系的存在为前提，这一构成要件表明，损害结果与加害行为之间必须有因果关系，结果由行为所致，则侵权人应承担责任。因此，在侵权诉讼中，适用无过错责任与当事人有无过错无关，法官无需对过错问题要求举证，进行质证，故此种责任“缺乏弹性和适应性”。（注：王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，浙江人民出版社1987年版，第181页。）笔者认为，就侵犯知识产权行为而言，本质上应为“反社会性”行为，不能归类于“社会必要的经济活动”；侵犯知识产权的民事责任的出发点应在于制裁与惩戒不法行为人，而不存在着“不幸损害的合理分配”；此外，知识产权法中多有“权利的限制”、“不视为侵犯专有权的行为”等条款，概为针对侵权诉讼的法定抗辩事由，法官势必要考量当事人的过错，而不仅是分析损害结果与不法行为之间的因果关系。综上所述，在侵犯知识产权领域适用无过错责任原则，与这一法律制度的本旨多有不符。
关于《知识产权协议》有关规定之精神。世界贸易组织所通过的《知识产权协议》第45条的规定，涉及知识产权侵权赔偿的归责原则及私法救济诸多问题，对各缔约方相关国内立法具有普遍的指导意义。该条第1款规定：“司法机关应有权责令侵权者向权利所有人支付适当的损害赔偿费，以便补偿由于侵犯知识产权而给权利所有人造成的损害，其条件是侵权者知道或应该知道他从事了侵权活动。”该条第2款规定：“司法部门应有权责令侵权者向权利所有人支付费用，其中可以包括合理的律师费。在适当的情况下，即使侵权者不知道或没有正当理由应该知道他从事了侵权活动，缔约方也可以授权司法部门，责令其返还所得利润或支付预先确定的损害赔偿费。”第45条第1款的规定表明：知识产权的侵权损害赔偿以侵权人有过错为归责条件。这即是说，构成知识产权侵权赔偿责任的条件之一，在于侵权人“存在着希望、放任侵权后果的故意，或者疏忽、懈怠过失的主观上的过错。”（注：蒋志培：《TRIPS肯定的知识产权侵权赔偿的归责原则和赔偿原则》，《法律适用》（国家法官学院学报）2000年第
上述情况表明，两大法系侵权行为法的关注点都在于损失与赔偿。过错责任与无过错责任作为归责原则，是两种不同的归责方式：前者是主观归责原则，即以人的主观过错作为确定责任归属的根据，有过错即有责任，无过错即无责任，一般侵权行为适用此种归责原则；后者是客观归责原则，即以人的主观过错以外的某种客观事实作为确定责任归属的根据，只要有特定损害事实存在，即要承担相应责任，法律特别规定的侵权行为方适用此种原则。在侵权法的历史演进中，从加害责任到过错责任，再到无过错责任，所涉及的都是损害是否赔偿、由谁赔偿的问题，其归责原则概为私法赔偿制度中的一项基本规则。因此，将责令停止侵权作为侵权之债，或是与无过错责任的归责原则联系起来的说法是不恰当的。
二
归责原则是侵权损害赔偿责任的核心问题。关于侵害知识产权的赔偿责任，学术界与司法界普遍主张采取二元归责原则，即在采用过错责任原则的基础上补充适用其他归责原则。其中有代表性的观点主要是两种：一是以无过错责任为补充原则，二是以过错推定责任为补充原则。
有些学者主张在侵犯知识产权领域引进无过错责任原则，即未经许可复制或作为直接传播的第一步如表演等利用作品的行为以及未经许可制作、使用发明创造专利的行为，适用无过错责任原则；对于其他侵犯知识产权的行为则采取过错责任原则。（注：参见郑成思：《侵害知识产权的无过错责任》，《中国法学》1998年第1期。）有文章在论证这一观点时将其概括为：直接侵权行为适用无过错责任原则，间接侵权行为适用过错责任原则。（注：参见孟祥娟：《论版权侵权的构成》，《著作权》2000年第6期。）
有些学者主张在适用过错责任原则的基础上补充适用过错推定责任原则，即在认定过错上，采取依证据推定的方法，由侵权人承担举证责任。（注：最高人民法院民事审判第三庭“著作权侵权损害赔偿问题”课题组持此观点。参见董天平等：《著作权侵权损害赔偿问题的研计会综述》，《知识产权》2000年第6期；吴汉东：《知识产权保护论》，《法学研究》2000年第1期；蒋志培：《TRIPS肯定的知识产权侵权赔偿的归责原则和赔偿原则》，《法律适用》（国家法官学院学报）2000年第10期。）不能举证或举证不能成立的，始承担赔偿责任。
笔者多次撰文反对将无过错责任原则作为知识产权侵权赔偿的归责原则，并对主张者所引证的国际公约规定与国外立法例持有疑虑：
关于无过错责任原则之本旨。无过错责任原则是随着工业革命的完成应运而生的，其重要使命在于处理现代社会化大生产中诸如高度危险作业、环境污染等致人损害的赔偿责任问题。从大陆法系国家关于这一归责原则的立法与实践来看，无过错责任是指当损害发生以后，既不考虑加害人的过错，也不考虑受害人过错的一种法定责任形式。其基本特征是：第一，无过错责任的基本思想“不在于对具有反社会性行为之制裁”，“乃是在于对不幸损害之合理分配。”（注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第2册），中国政法大学出版社1998年版，第162页。）一般认为，企业的经营，交通工具的使用，商品的产销以及原子能装置的持有，盖为现代社会必要的经济活动，其本身不具有“反社会性”。但是由于人类自然力控制能力与技术发展水平的限制，因而导致不幸损害的发生。无过错责任制度的价值目标是实现“分配正义”，即是将这一制度与保险制度（主要是责任保险制度）联系在一起，实现危险和危险造成的损害在侵权人、保险人之间的分散、转移。第二，无过错责任的性质不具有一般法律责任的含义，而只具有“恢复权利的性质”。（注：参见王利明主编：《民法•侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第120页。）以过错为基础的法律责任形式，体现了对侵权人行为的非难，因而对不法行为具有制裁和教育作用。而无过错责任的着力点主要是补偿受害人，而不是惩治侵权人，因此这一责任形式“不具有对不法行为进行制裁、预防的作用，已经失去法律责任所固有的含义。”（注：王利明主编：《民法•侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第98页。）第三，无过错责任只考虑行为与结果之间的因果关系，而不必考虑当事人有无过错的举证。无过错责任不考虑过错，但要以因果关系的存在为前提，这一构成要件表明，损害结果与加害行为之间必须有因果关系，结果由行为所致，则侵权人应承担责任。因此，在侵权诉讼中，适用无过错责任与当事人有无过错无关，法官无需对过错问题要求举证，进行质证，故此种责任“缺乏弹性和适应性”。（注：王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，浙江人民出版社1987年版，第181页。）笔者认为，就侵犯知识产权行为而言，本质上应为“反社会性”行为，不能归类于“社会必要的经济活动”；侵犯知识产权的民事责任的出发点应在于制裁与惩戒不法行为人，而不存在着“不幸损害的合理分配”；此外，知识产权法中多有“权利的限制”、“不视为侵犯专有权的行为”等条款，概为针对侵权诉讼的法定抗辩事由，法官势必要考量当事人的过错，而不仅是分析损害结果与不法行为之间的因果关系。综上所述，在侵犯知识产权领域适用无过错责任原则，与这一法律制度的本旨多有不符。
关于《知识产权协议》有关规定之精神。世界贸易组织所通过的《知识产权协议》第45条的规定，涉及知识产权侵权赔偿的归责原则及私法救济诸多问题，对各缔约方相关国内立法具有普遍的指导意义。该条第1款规定：“司法机关应有权责令侵权者向权利所有人支付适当的损害赔偿费，以便补偿由于侵犯知识产权而给权利所有人造成的损害，其条件是侵权者知道或应该知道他从事了侵权活动。”该条第2款规定：“司法部门应有权责令侵权者向权利所有人支付费用，其中可以包括合理的律师费。在适当的情况下，即使侵权者不知道或没有正当理由应该知道他从事了侵权活动，缔约方也可以授权司法部门，责令其返还所得利润或支付预先确定的损害赔偿费。”第45条第1款的规定表明：知识产权的侵权损害赔偿以侵权人有过错为归责条件。这即是说，构成知识产权侵权赔偿责任的条件之一，在于侵权人“存在着希望、放任侵权后果的故意，或者疏忽、懈怠过失的主观上的过错。”（注：蒋志培：《TRIPS肯定的知识产权侵权赔偿的归责原则和赔偿原则》，《法律适用》（国家法官学院学报）2000年第
网站创始人
- 个人简介：（学术）
- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
- 中国人民大学法学博士后
- 邮箱：fengxiaoqingipr@sina.com
- 北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所
- 个人简介：（实务）
- 最高法院案例指导工作专家委员会委员
- 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
- 中欧仲裁中心仲裁员
- 深圳、南京仲裁委员会仲裁员
- 北京天驰君泰律师事务所律师
- 中国律协知识产权专业委员会委员
- 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员
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