我国著作权合同制度及其完善研究——以《著作权法》第三次修改为视角

3．部分保留了现行《著作权法》相关规定并将现行《著作权法实施条例》的规定整合进来。具体而言，体现为：“修改草案”第53条第1款规定：图书出版者重印、再版作品的，应当通知著作权人，并支付报酬；第2款规定：图书脱销后，图书出版者拒绝重印、再版的，著作权人有权终止合同。著作权人寄给图书出版者的两份订单在6个月内未得到履行，视为图书脱销。上述规定，显然移植于现行《著作权法》第31条第3款及《著作权法实施条例》第29条规定。

（五）著作权人向报刊社投稿问题

现行《著作权法》第33条第1款规定：“著作权人向报社、期刊社投稿的，自稿件发出之日起十五日内未收到报社通知决定刊登的，或者自稿件发出之日起三十日内未收到期刊社通知决定刊登的，可以将同一作品向其他报社、期刊社投稿。双方另有约定的除外。”实践中争议较大的是，这里的“双方另有约定”如何理解，特别是报刊社的“征稿启事”单方面发布算不算“双方另有约定”。从报刊社的角度看，几乎是一致地认为应当包含在内。“修改草案”则删除了上述条款，这可能是基于实践中报刊社采稿情况比较复杂，不宜在法律中做出规定。笔者则认为，报刊社以征稿启事的单方面约定较长的“采稿专属权”（通常为三、四个月甚至更长），不利于著作权人选择报刊社及时发表其作品，特别是那些时效性较强的作品，在现行做法下很可能最后丧失发表机会，因为著作权人选择第二家报刊投稿，已是三、四个月后。本次《著作权法》修改是否应采用禁止一稿多用但不禁止一稿多投的新模式，值得研究。笔者认为，著作权人向报刊社投稿问题的规定，不应过于倾向于保护报刊社的“优选刊载权”，也应顾及著作权人的利益和社会公众及时获得作品的利益，在两者之间适当地达成平衡。

（六）立法建议

根据以上分析，笔者针对我国著作权许可使用合同制度的完善提出以下立法建议。

（1）关于著作权独占许可使用合同中对被许可人行使权利的限制，以及被许可人怠于行使权利的法律后果，建议增设以下规定：

非因独占许可人的原因，独占许可的被许可人无正当理由不行使或不充分行使权利，并严重损害许可人的合法利益的，许可人可要求被许可人在合理期限行使权利。合理期限届满被许可人仍未能行使或充分行使权利的，许可人可以通知被许可人，撤销著作权独占许可使用合同，但许可人应适当退还已经支付的许可使用费。

（2）关于报刊社取得的专有出版权的期限，建议保留“修改草案”第1稿第51条第4款的规定:

报刊与作者签订专有出版权合同的，专有出版权的期限不得超过1年。

（3）关于图书出版合同制度的完善，根据上面的分析，应保留现行法第31条规定，同时进行必要修改。修改后的内容如下：

图书出版者出版图书应当和著作权人订立出版合同，并约定支付报酬的方式和办法。

（4）关于著作权人向报刊社投稿，建议对现行法经适当修改，修改后内容如下：

著作权人向报社、期刊社投稿的，除当事人双方另行约定外，自稿件发出之日起十五日内未收到报社通知决定刊登的，或者自稿件发出之日起三十日内未收到期刊社通知决定刊登的，可以将同一作品向其他报社、期刊社投稿。

上述期限，如系当事人双方约定，则最长分别不得超过1个月和三个月。

之所以增加第2款，是考虑到现实中很多报刊社并未与著作权人“另有约定”，而其单方面约定时间往往较长，加之一些著作权人并不知晓特定报刊社刊登的启示，为维护著作权人和社会公众的利益，应当规定统一的最长期限。

二、著作权转让合同

（二）著作权转让合同的条款与内容

现行《著作权法》第25条规定：转让本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利，应当订立书面合同。权利转让合同包括下列主要内容：（1）作品的名称；（2）转让的权利种类、地域范围；（3）转让价金；（4）交付转让价金的日期和方式；（5）违约责任；（6）双方认为需要约定的其他内容。“修改草案”第1、2稿则除了将“转让价金”改为“转让金”，并根据新的条文编排结构调整条文顺序外，其他内容未作任何改动。第3稿和“送审稿”也一样。从一般的角度讲，著作权转让合同需要明确以下几个问题：（1）转让合同的形式，如是否应为书面形式；（2）转让合同的主要条款；（3）转让合同是否需要登记，如果登记，则其具有怎样的法律效果等。此外，有些国家还规定了未来作品或者说将来作品的著作权转让的限制，是否需要规定这类制度，也值得研究。

关于著作权转让的形式，无论是现行法还是“修改草案”均规定应当采取书面形式。所谓书面形式，根据我国《合同法》第11条规定，它是指“合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。可见，在数字和信息网络环境下，书面形式具有多样性，并不限于传统的纸质件形式。著作权转让合同书面形式的必要性在于，著作权具有无形性以及转让涉及著作权人的重大利益关系，书面形式能更好地保障其利益，防止在发生著作权权属纠纷时一方或双方证据不足的问题。因此，书面形式值得肯定。不过，如果双方当事人承认口头合同并履行了著作权转让合同，转让的效力是否应予承认，值得进一步探讨。

著作权转让合同的登记，也是这类转让合同制的研究的内容，对此将在下面再行探讨。

关于未来作品的著作权转让，由于在我国近些年的司法实践中已经发生了一些纠纷案例，而国外相关立法已有类似立法例。因此，借鉴这些国家的立法规定具有必要性。一方面，《著作权法》应当承认未来作品著作权转让的合法性，以鼓励作者就其未来作品效益做出规划，同时也为著作权证券化制度奠定制度基础；另一方面，由于这类转让事关作者的未来利益，应当对其著作权转让做出某种限制。

（二）立法建议

基于以上阐述，著作权转让合同制度的立法完善，有以下几点：

（1）在转让合同的内容之一“转让的权利种类、地域范围”增加“期限”，即修改为“转让的权利种类、地域范围和期限”。同时，遵循意思自治原则，应允许在整个著作权保护期内将著作权转让给受让人。

（2）借鉴“人民大学建议稿”，增设未来作品著作权转让制度，在“修改草案”关于著作权转让合同条文下增设一款：

未来作品著作财产权可以通过书面形式转让，转让合同最长期限不得长于10年。

三、关于著作权许可使用与转让合同的共同规定

（一）合同中未明确许可或者转让权利的行使

现行《著作权法》第27条规定：许可使用合同和转让合同中著作权人未明确许可、转让的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使。该规定的价值取向在于充分确保著作权人利益。如果被许可人或者转让人对许可使用合同或者转让合同中著作权人未明确许可或者转让的权利不经著作权人同意还可以行使，著作权人对其作品享有的专有权就会因履行合同行为而落空。从著作权法一般原理来说，也可以理解被许可人或者转让人应在征得著作权人同意的前提下才能行使。因此，“修改草案”各版本和“送审稿”保留了上述规定，只是在措辞上趋为严谨，如第2稿将现行法第27条和第1稿第56条第1款中“未明确许可、转让的权利”改为“未明确许可或者转让的权利”、将现行法中“另一方当事人不得行使”及第1稿第56条第2款中“被许可人不得行使”改为“被许可人或者受让人不得行使”。

此外，“修改草案”各稿及“送审稿”增加了一款，作为第2款，规定“未经著作权人同意，被许可人不得许可第三人行使同一权利”。应当说，这一修改是对现行《著作权法实施条例》第24条的移植。该条规定，除合同另有约定外，被许可人许可第三人行使同一权利，必须取得著作权人的许可。这一规定将独占许可的分许可交由合同解决，如果没有约定则应当经过著作权人许可。作者授予许可通常包含着作者对被许可人的信赖关系，在没有合同约定时，如果任由许可人再授予许可，则有损害作者利益之虞，此种法理类似于物的租赁。这一规范具有合理性，但是结合该条前段的规定，只能认为专有许可不得擅自分许可。“修改草案”及“送审稿”吸纳了上述规定并将不得擅自分许可的规定扩大到任何许可类型，即“未经著作权人同意，被许可人不得许可第三人行使同一权利”。对这一条款的解读是著作权人可以事先同意，也可以补充约定，但没有约定则不可行使。这一规定具有合理性，应予保留。

（二）著作权许可使用与转让的登记制度

登记制度较为完善的领域为物权法。其意义在于，公开交易过程，取得公示效力，维护交易相对人安全和第三人的交易安全。

现行《著作权法实施条例》第25条则规定：“与著作权人订立专有许可使用合同、转让合同的，可以向著作权行政管理部门备案。”该规定确立了著作权专有许可使用合同、转让合同的备案制度。但是，没有明确备案的效力。

“修改草案”第1稿第57条第1款规定：“与著作权人订立专有许可合同或转让合同的，可以向国务院著作权行政管理部门设立的专门登记机构登记。经登记的专有许可合同和转让合同，可以对抗第三人。”；第2款规定：“合同登记应当缴纳费用，收费标准由国务院著作权行政管理部门会同国务院价格管理部门确定。”第2稿将上述第2款中“由国务院著作权行政管理部门会同国务院价格管理部门确定”改为“由国务院财政、价格管理部门确定”。第3稿第57条将上述第1、2稿中“经登记的专有许可合同和转让合同”改为“经登记的权利”。“送审稿”第59条则将上述第3稿中“