《著作权法》第三次修改中的相关权评析

2. 删除多处“获得报酬”

“修改草案”和《送审稿》在表演者权中的具体财产权上删除了多处“获得报酬”的表述。例如，将现行《著作权法》中的“许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬”改为“许可他人以无线或者有线方式播放其现场表演”；将“许可他人录音录像，并获得报酬”改为“许可他人录制其表演”；将“许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬”改为“许可他人以无线或者有线方式向公众提供其表演，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得该表演，以及通过技术设备向公众传播以前述方式提供的表演”。7《送审稿》多处删除了“获得报酬”的规定并非意味着表演者不能再主张获得报酬，而是因为“获得报酬”是行使这些权利的必然结果，除非在特殊情况下必须特别强调和保障权利人的“获得报酬权”,法律才有必要专门规定。

我国现行体制下，职务性表演普遍存在。例如，自然人表演者在表演单位（如歌舞团、京剧院、剧院等）的组织安排下，为完成单位交付的任务而进行表演就是职务性表演。现行《著作权法》规定了职务作品，但缺乏对职务表演（即表演者与其所在单位之间的权利义务关系）的具体规定。有观点认为，虽然演出单位的表演是由自然人表演完成的，但相关权利应由演出单位享有，这样能够较好地解决团体性表演的归属与行使问题。8这一观点忽略了表演者的利益，不利于激励自然人表演者高质量地完成单位交付的表演任务。那么可否将《著作权法》有关职务作品的规定类推适用于职务表演？笔者认为理论上是可行的，至少是可以通过合同约定来实现。但实践中由于演员与演出单位之间的地位不对等、谈判力量悬殊，甚至不存在就利益分配进行谈判的余地，因此只有对职务表演的利益分配进行立法才能更有效地平衡表演者与演出单位之间的利益。本文第二作者早在十多年前就主张《著作权法》应规定职务表演问题。9“修改草案”从第2稿开始增加了职务表演的内容:，规定职务表演相关权归属有约定依约定，如无约定归表演者；集体性职务表演（如剧院表演话剧、剧团表演歌剧或者合唱等演出行为）的权利除署名权外由演出单位享有；职务表演的权利由表演者享有的，单位有权在其业务范围内免费使用。这一修改体现了对表演者与演出单位意思自治的尊重，符合表演市场体制改革的需要，有利于促进职务表演的繁荣与发展。“修改草案”第3稿在第2稿的基础上补充规矩“依本条第二款规定，职务表演的权利由演出单位享有的，单位应当根据表演的数量和质量对表演者予以奖励”。《送审稿》将这一补充单列为一款，作为第36条第4款，愈加凸显了立法对职务表演中表演者的激励与保障。

（四）表演者与著作权人的关系

由于表演者通常需要利用著作权人的作品进行表演，现行《著作权法》第37条规定：“使用他人作品演出，表演者（演员、演出单位）应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品进行演出，应当取得改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。”“修改草案”第1稿第54条将其修改为：“表演他人作品的，应当由演出组织者或者演出单位取得著作权人授权。”“修改草案”第2稿第34条、第3稿第34条和《送审稿》第35条又修改为“演出组织者组织表演的，由该演出组织者取得著作权人许可”。“修改草案”第1稿将取得著作权人表演权许可的义务一律施加于演出组织者或者演出单位是不合理的，因为忽视了自然人自行表演的情形。相比之下，第2稿、第3稿和《送审稿》的修改更为合理，其强调只有演出组织者组织表演时才取得著作权人许可的责任才落到演出组织者身上。问题是第2稿、第3稿和《送审稿》删除现行《著作权法》第37条规定的“使用他人作品演出，表演者（演员、演出单位）应当取得著作权人许可，并支付报酬”和“使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品进行演出，应当取得改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬”是否合理？答案应当是肯定的。因为在《送审稿》第13条的著作权财产权中已经规定了著作权人的表演权，所删除的部分恰恰是著作权人享有“表演权”的必然结果，没有必要在有关行使表演者权的条款中重复规定，《送审稿》的删除使立法更具有体系性。不过，《送审稿》仍有遗漏，因为其没有规定表演者或演出组织者未获得著作权人的许可时，是否还能够享有表演者权？未获授权而表演他人的作品，构成侵害他人表演权的行为，因此有观点认为，不能允许侵权者从侵权行为中获益，侵害他人表演权的表演者不能享有表演者权。这一观点值得商榷，因为立法赋予著作权人享有表演权的意义不在于赋予民事有进行表演的自由，而是在于赋予著作权人阻止他人未经许可而利用其作品的特权。因此，未经许可而表演他人的作品，表演者仍可以享有表演者权，只是其不能随意行使这一权利，否则构成对著作权人的侵权。据此，笔者建议在《送审稿》增加规定：

“表演者、演出组织未经著作权人许可而表演他人作品的，行使第三十四条第（三）项至第（六）项规定的权利，应当取得著作权人许可”。;

（五）表演者权的期限

（一）录音制作者权的客体与主体

录音制作者权是录音制作者对其录音制品享有的专有权利。现行《著作权法实施条例》第5条第2项规定，“录音制品，是指任何对表演的声音和其他声音的录制品”；第4项规定，“录音制作者是指录音制品的首次制作人”。“修改草案”第1稿第34条、第2稿第37条、第3稿第37条和《送审稿》第38条均延用了上述条款。“录音制品”和“录音制作者”的界定属于《著作权法》应予规定的基本问题，《送审稿》规定这两个关键概念的定义是适宜的。

（二）录音制作者权的内容

1.行文和定义的修改

现行《著作权法》第42条规定，“录音制作者享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利……被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当取得著作权人、表演者许可，并支付报酬”<。“修改草案”第1稿第35条第1款修改为：“录音制作者对其制作的录音制品享有许可他人复制、发行、出租、在信息网络环境下通过无线或者有线的方式向公众提供录音制品使公众可以在其个人选定的时间和地点获得该录音制品的权利。”同时，将现行法第42条第2款的规定在增加出租权后置于该条第2款，即“被许可人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播录音制品，还应当取得著作权人、表演者许可。”“修改草案”第2稿第38条第1款、第3稿第38条第1款和《送审稿》第39条则又修改为：“录音制作者对其制作的录音制品享有下列权利：（一）许可他人复制其录音制品；（二）许可他人发行其录音制品；（三）许可他人出租其录音制品；（四）许可他人以无线或者有线方式向公众提供其录音制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得该录音制品，以及通过技术设备向公众传播以前述方式提供的录音制品。”和第1稿相比，第2稿、第3稿和《送审稿》的特色在于：首先在行文方面，将录音制作者权的内容表述为逐行列举式，使与其他相关权在立法体例上保持一致，同时也使录音制作者权的内容一目了然；其次重新定义了录音制品的信息网络传播权，并扩展了录音制品许可权的范围，即延伸到“通过技术设备向公众传播以前述方式提供的录音制品”。《送审稿》的修改优化了录音制作者权的规定，有利于鼓励录音制作者从事录音制品制作与发行、促进录音制品产业发展。

2.增加“二次获酬权”

此次《著作权法》的修改中，很多学者主张引入“二次获酬权”。=在“人民大学建议稿”中，学者给出引入了“二次获酬权”>的理由：“（1）现行法赋予录音制作者的权利在实际产业运作中已基本上无法产生经济效益；（2）录音制品为广播组织和公共营业场所使用带来了丰厚的广告收入和营业收益，但录音制作者却因为著作权法没有赋予广播权和公开表演权而无法从中分享应得的报酬，显然有失公平；（3）赋予录音制作者二次获酬权是多数国家和地区的立法通例，但录音制作者广播权和公开表演权的缺失则使得我国的录音制作者无法在国外收取其录音制品二次使用的费用；（4）赋予录音制品二次使用收益权，也是应对互联网发展对我国唱片业冲击的应对之策”。“修改草案”第1稿赞同“人民大学建议稿”建议稿的意见，其第36条规定“将录音制品用于无线或者有线播放，或者通过技术设备向公众传播，表演者和录音制品制作者共同享有获得合理报酬的权利”；第2稿第39条、第3稿第39条则修改为“以下列方式使用录音制品的，其表演者和录音制作者享有获得合理报酬的权利：（一）以无线或者有线方式公开播放录音制品或者转播该录音制品的播放，以及通过技术设备向公众传播该录音制品的播放；（二）通过技术设备向公众传播录音制品。外国人、无国籍人其所属国或者经常居住地国承认中国表演者和录音制作者享有同等权利的，享有本条第一款规定的权利”。可见第2稿、第3稿增加了录音制作者在“将录音制品用于无线或者有线播放或者通过技术设备向公众传播”时的合理获酬权，相当于肯定了录音制作者的二次获酬权，《送审稿》最终采纳了这一修改方案。但第2稿、第3稿赋予外国人、无国籍人“其所属国或者经常居住地国承认中国表演者和录音制作者享有同等权利的”是没有必要的。因此，《送审稿》第40条删除了该款规定。

3.删除录制他人作品应获授权的规定

（三）录音制作者权的期限

现行法第42条第1款规定的录音制品制作者权的保护期为50年，“截止于该制品首次制作完成后第五十年的12月31日”。“修改草案”及《送审稿》维持了同样的保护期，但起算方式修改为“自录音制品首次制作完成后次年1月1日起算”。笔者建议删除这一规定，理由同版式设计权所述。