我国传媒产业的知识产权问题及其对策研究

第二，跨媒介传播日益兴起，媒体之间相互交叉、融合的趋势逐步凸显，跨媒介侵权问题随之而来。比如说，在国家推行“三网融合”策略之后，媒介的分工相互渗透、边界变得模糊，新型传播行为给传媒产业制造了新的难题。如广播电台与网络相结合的网络广播无法直接通过现行著作权法中的广播权和信息网络传播权加以规制；又如网络电视台的播放行为兼具电视台和网络的传播特点，增加了法律适用的难度。

第三，强有力的行业自律、自治机构缺位，不利于发现、解决行业内部的知识产权问题，也不利于代表行业发声。尽管早在1979年我国就成立了中国出版工作者协会，其后又成立了中国期刊协会、中国音像协会等，但这些行业协会大多数由政府主导成立、由政府提供财政支持，主管部门甚至对协会具体运营人员享有人事任免权，因此协会的独立性较弱，无法充分地反映行业内部出现的问题，也无法代表行业表达意见和诉求，在协调知识产权矛盾、解决知识产权争议方面缺少经验，在探寻传媒产业道路、推动产业整体进步方面发挥的作用极为有限。

第四，知识产权进出口交易和合作日渐频繁，跨境知识产权问题亟待解决。我国传媒产业创新动力不足，很多时候依赖于外国知识产品的输入；而在输出媒介产品和服务时知识产权保护意识却很薄弱，不利于开拓国外市场。随着媒介产品和服务输入和输出的增长，发达国家迫切要求我国完善知识产权制度、提高保护水平，以确保其经济利益的充分实现；而我国则希望立足于基本国情，循序渐进地推动产业发展进程，倾向于采纳相对较低的保护标准。利益的冲突使得中外在传媒产业的跨境知识产权交易方面产生了摩擦，国际知识产权纠纷数量增多，传媒产业的国际竞争趋势和全球发展战略需要解决这方面的问题。

从微观维度来看，传媒产业的具体知识产权问题主要出现在如下领域。

（一）传媒产业中的著作权问题

传媒产业与著作权法的联系最为紧密。传媒产业属于内容产业（Content Industry），生产、提供和经营媒介产品和服务，从本质上来说它向公众传递的是一种蕴含着思想和创意的信息。著作权法保护文学、艺术和科学领域内的作品，协调着作者、传播者和社会公众之间的利益关系。传媒产业创作或传播的作品是著作权法所保护的重要对象，理论界存在着“无传播则无权利”的说法，传媒产业的历史演进与著作权法的数次变革息息相关，著作权法为传媒产业的发展提供了保护路径；另一方面，传媒产业的最新发展情况也带来了一些著作权问题，如果不能有效解决，将给整个产业带来无法估量的影响。

1. 传媒产业与著作权客体

著作权客体即为权利主体的权利和义务所指向的对象，即作品。根据我国《著作权法实施条例》第2条规定，著作权法意义上的作品应当是“文学、艺术、科学领域具有独创性、并能以某种有形形式复制的智力成果”，其基本特征体现为独创性和可复制性。我国《著作权法》以列举的形式规定了9类著作权客体，包括文字作品、音乐作品、戏剧作品等。“时事新闻”被排除在著作权客体之外。这是因为时事新闻通常与突发事件、紧急情况、热点问题等密切相关，需要尽快地告知公众并扩散，如果将其纳入著作权法保护的范围，就会阻碍信息的传播，损害公民的知情权，妨害社会公共利益。广义的新闻可以分为新闻报道、新闻评论和副刊体裁，涵盖了消息、评论、通讯，甚至包括同时文学特征较强的报告文学。狭义的新闻仅指时效性强、文字短小的单纯事实消息。新闻评论、通讯等经过作者对新闻事实的深度加工，如整理、评论、分析、研究等，具有独创性，符合法律对作品的要求，因而应当受到著作权法保护。然而，实际生活中媒体发布的“新闻”属于何种体裁，界限并不十分明显，公众只关注新闻是否真实、可信而对此不感兴趣，因此未经许可而转载或剽窃新闻作品的行为常常发生。而新闻媒体众多，每天发布的新闻作品更是海量，侵权行为很容易被忽视。新闻采写过程中的智力劳动成果被他人非法使用，权利人的正当权益的得不到保障，长此以往，最终整个新闻行业的竞争秩序将如马太效应所预测的那样陷入恶性循环。

传媒产业的发展还催生了一些尚未纳入著作权法范畴、但实质已经具备“作品”特点的事物，在推动著作权客体扩张的同时亦给理论界和实务界带来了诸多争议和难题。以电视节目模板为例，不管是在国际还是在国内，电视节目模板的交易都已形成一个不容忽视的产业。国内对电视节目模板尚未形成适当而准确的定义，另有“电视节目版式”“电视节目模式”“电视模板包”等不同称谓，概言之，其是指“一个系列电视节目的框架，其规定该系列节目中所包含的共同因素，可以（如电视连续剧、通过多集节目选出优胜者的游戏类节目）、但不是必须（如访谈类电视节目）同时包括各集节目之间联系的方式”。^[3]电视节目模板包括多种元素，如台词、音乐、布景、灯光、服装、道具、舞台设计等，尽管上述元素在具备独创性的前提下可以分别归入文字作品、音乐作品、美术作品等，但电视节目模板整体的法律属性却仍然存在争议。有的观点认为“其只是一种创意，而非创意的表达形式”，^[4因此不能纳入著作权法的保护范围；有的则认为其能够成为著作权法意义上的作品，应当受到保护，国外也正在通过判例逐步探索电视节目模板的保护途径。然而，立法和司法的进程总是落后于实际情况的变化，国内已经出现电视节目模板寻求著作权法保护而不得的状况，并且媒体之间相互借鉴、甚至抄袭电视节目模板，愈演愈烈的同质化竞争有转变为侵权行为的趋势。

2. 传媒产业与著作权归属

著作权归属牵涉到不同群体之间的利益平衡，决定了多个主体的利益分配，甚至直接影响着产业的运作方式和行业规则。通常来说，创作是一种脑力劳动，非自然人不可为，作者是原始的著作权主体。但是现代许多创作活动由法人或者其他组织主导，就传媒产业而言，传媒活动就体现着较强的组织性，需要多方面的配合、支持才能产出媒介产品、提供媒介服务。因此，在特殊情况下法律将法人或者其他组织拟制为作者，赋予其著作权。比较典型的法人作品有报刊杂志所刊登的、不署具体作者名字的社论、通讯、评论等。与法人作品相近似的概念为职务作品。根据我国《著作权法》第16条规定，职务作品是“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品”，通常情况下作者享有著作权。同时，法律还对特殊职务作品作了例外的规定。我国立法为法人作品和职务作品确定了不同的构成要件：前者必须满足由法人主持创作、作品代表法人意志、法人承担相应责任几个条件；后者则是公民履行本职工作的产物，或者主要利用法人的物质技术条件创作完成，并由法人承担责任。两类作品的著作权归属也各有不同。在现行著作权法的框架之下，传媒工作者对其劳动成果可能享有不同的权利：如果作品被认定为普通职务作品，则作者享有受到一定限制的著作权，作品完成两年内许可他人以相同方式使用应当经过单位同意，单位享有业务范围内的优先使用权；若被认定为特殊职务作品，则作者仅享有著作人身权中的署名权，可对他人侵犯自身署名权的行为提起诉讼；若被认定为法人作品，那么事实作者将没有任何法定权利，而只能通过合同约定或单位规定得到一定的奖励。

我国《著作权法》糅杂了美国的法人作品和大陆法系的职务作品，却没能有效划分其各自的范围，此种生硬的做法一直为学者所诟病，同时也带来了实践问题。譬如说，法人作品与特殊职务作品的界限就十分模糊，其范围甚至可能出现交叉和重叠，有些新闻作品既可以归入法人作品，又可以认定为特殊职务作品，一旦受到侵犯，权利人行权将遇到障碍，侵权行为人却可能逃脱法律制裁。普通职务作品和特殊职务的区分亦颇有难度。传统的文字类新闻作品通常应当归属于普通职务作品；而诸如电视新闻这类需要经过摄影、摄像、后期剪辑、制作等多道工序的新闻作品对单位物质技术条件的依赖性较强，可能属于特殊职务作品。

3. 传媒产业与著作权限制

绝对的权利并不存在。虽然著作权是具有专有性的私权，但由于其涉及思想交流、文化传播等方面，与公共利益密切相关，因此其受到一定的限制。我国《著作权法》规定的权利限制主要有合理使用和法定许可两种形式。随着互联网的普及和传播技术的进步，以规制传统复制行为为中心的著作权限制制度遭到一定的突破。例如“为个人学习、研究或者欣赏”而下载、上传、转发、传播他人已经发表的作品在网络环境下很有可能超出合理使用的范围，成为侵权行为的助力。法定许可制度在传媒产业发展的大背景下也是问题重重。其一，报刊转载、摘编的法定许可面临着如下矛盾：现行《著作权法》规定作品刊登之后有权声明保留和请求获得报酬的主体同为一体，皆为著作权人；对他人的转载、摘编没有发言权的报社、期刊社却很有可能因为著作权人不积极维护权利的行为而受不正当竞争之害，不得不承担销量减小、盈利变少的不利后果。其二，报刊之间、网络媒体之间、报刊与网络媒体之间相互转载、摘编的现象较为普遍，转载、摘编的行为主体是否能够扩张至网络媒体尚无定论，如果答案是肯定的，就可以想见作品传播速度更快、范围更广，著作权人维护自身权利的难度更高。

（二）传媒产业中的商标权问题

从符号学角度来看，商标是具有识别功能、能够传递商业信息的符号。瑞士语言学家索绪尔认为，符号由“能指”和“所指”两部分构成。美国学者皮尔士则认为符号的构成要件包括符号、对象客体和解释项。^[5]近年来，一些知识产权学者将符号学观点移植到商标法中，构建起了商标的三元结构，认为一个商标的形成离不开标记、出处、对象三个要素：标记对应的是符号学中的“能指”，在我国，商标是由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合及上述元素的组合所构成的、具有一定显著性的可视性标识；商标所指明的商品来源和出处对应着“所指”，彰显着商标将其生产者、经营者与他人区别开来的功能；对象即与商标紧密相连的商品和服务。在这种三元结构之下，商标向消费者传递着出处和对象的信息，将商品、服务及其来源联系在一起；消费者通过商标形成对商品、服务的认知和期待，企业通过商标获得市场需求信息并获得激励。商标制度的有效运行不仅有助于规范市场竞争秩序，而且还能维护消费者知情权、保障公共利益。

传媒产业中出现的商标权问题大致可以分为两大类。

第一类问题主要体现为传媒品牌被他人抢先注册为商标，传媒产业为受到负面影响的一方。经过长期地提供媒介产品和服务、广泛的宣传，媒介或媒体品牌已经具有一定显著性，能够为相关公众所认识，不仅占有一定的市场份额，而且还在受众当中享有声誉，商标的基本条件已经具备。传媒品牌大到媒体的名称或标识，小到某个栏目的名称，范围较宽。由于许多媒体的经营思路仍然停留在提高广告利润的传统经营思路之上，并未注意到传媒品牌的商业价值，致使许多知名传媒品牌被他人抢先注册为商标。例如，著名的儿童节目“大风车”被抢注在儿童食品、服装、玩具上，“东方之子”“焦点访谈”被抢注在白酒之上。^[6]抢注行为人利用传媒产品已经形成的良好口碑很容易就打入市场，赢得消费者的信任，攫取经济利益。但实际上消费者受到欺骗，误认自己购买的商品与该传媒品牌有关，传媒品牌的声誉和经济利益也双双受到损害。

第二类则是传媒产业给商标权制度带来的不利之处，传媒产业为造成消极影响的一方。比较典型的一个问题是媒体的不当使用行为可能影响商标的显著性。显著性是商标的本质特征，同时也是商标受到法律保护的前提条件，体现着商标区分商品、服务来源的功能。显著性并非一成不变，而处于动态的变化发展当中，商标既可以通过独特的标识而具备固有显著性，亦可因为使用而获得或者丧失显著性。显著性应当且只能由相关公众进行判断，而媒体的报道、宣传等会直接影响消费者对商标的认知，由于媒体的不当使用行为而导致商标显著性淡化或丧失的例子常常出现。如许多新闻报道为简化标题而突出使用商标名称，使得受众误认为其是商品或服务的名称，“阿司匹林”“吉普”“尼龙”等商标的显著性正是因此而淡化，甚至退为商品的通用名称，商标所有人数十年的经营无法得到应有的回报。

（三）传媒产业中的不正当竞争问题

由于资源的有限性和主体的多样性，传媒产业中的不正当竞争现象日益凸显，主要表现为以下两个方面。其一，传媒产业内部竞争激烈，不正当竞争行为频频发生，包括混淆、虚假宣传、商业诋毁等。韦恩·奥弗贝克认为法院应当“追究一家公司‘不经播种，便要收获’的违法行为。” ^[7]其二，当出现权利冲突时，一旦媒体缺少法律意识和道德约束，传媒成为不正当竞争行为的助力，损害他人的经济利益，扰乱其他行业的市场秩序。譬如说，媒体新闻报道的目的是将信息公之于众，让更多的人尽快知情，其代表的是公共利益一方；而这有时会与生产、经营者的商业秘密产生矛盾，因为商业秘密的特点就在于通过对技术秘密和经营秘密的保有和维持使秘密所有人获得竞争优势，从而获取经济利益，其维护的是私人权益。美国学者萨利•斯皮尔伯利认为：“法律要在很多情况下隐含规定保密责任，媒体业界就是其中一个最为重要的领域。” ^[8]而现今规定传媒产业保密责任的内容几乎没有，媒体只能靠职业道德进行自我约束，然而遗憾的是有不少媒体为了博取受众关注而置之不顾，积极挖掘商业秘密，以“维护公民知情权”之名行侵犯他人商业秘密之实，如2003年《明星》杂志就因偷拍《十面埋伏》剧照、涉嫌泄露商业秘密而与新画面影业公司发生了纠纷。

三、传媒产业知识产权问题的应对之策

发达国家通过知识产权制度为传媒产业保驾护航的历史积淀较长，从美国传媒产业的发展经验来看，无论是传媒产品的制作和发行，还是传媒企业的投融资策略和全球扩张进程，亦或是传媒品牌的保护与传承，都是有效适用、遵循知识产权法的结果。知识产权制度保护传媒产业中的智力劳动成果，同时也对传播行为进行法律规制。传媒产业的健康、持续发展需要加强知识产权的创造和运用，竞争秩序的有效建立需要实现知识产权的管理和保护。积极解决传媒产业中的知识产权问题、研究传媒产业的知识产权保护对策至关重要。

（一）完善和优化知识产权法律规定