中国政法大学知识产权研究生学术沙龙第一场专家讲座启动
来源：知识产权学术与实务研究网 作者： 时间：2011-10-08 阅读数:
再次是条例保护信息网络传播权的具体措施的问题。具体措施有三：一是统一规定著作权人、表演者、录音录像制作者享有的信息网络传播权；二是保护权利人获得报酬的权利，对远程教育、扶助贫困等的使用，使用者要向权利人支付报酬；三是防止以合法使用为名、非法传播权利人的作品、表演、录音录像制品。
第三个部分是技术措施。
首先是技术措施的定义及其法律属性问题。《条例》第二十六条规定：技术措施，是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。我的个人观点认为：WCT和WPPT允许权利人“采取技术措施”，其目的是为了保障权利人精神权和财产权的实现，但它不同于著作权法第10条规定的精神权或者财产权，只是法律为了保护权利人的权利得以实现，而专门设定的一项禁止性规定。“避开或者破坏技术措施”不应列入侵权范围，而属于一种违法行为，应当承担相应的法律责任。
其次是对技术措施的保护问题。问题：仅禁止直接避开或者破坏技术措施的行为，还是既禁止直接行为，也禁止间接行为。WCP、WPPT只提到直接行为，不得避开或破坏。但是美国和欧盟认为直接行为不足以保护。《条例》里涉及到了间接避开破坏。我个人认为这是不妥的。在和日本交流的时候，一味禁止避开或破坏会影响技术的进步。一是无意破解导致的纠纷是不必要的，二是技术措施本身也应进步，所以下一次修改的时候我建议还是应该只涉及直接行为。
再次是对避开或者破解技术措施的豁免问题。美国DMCA第1201条在规定了禁止规避技术措施以后，列出了例外清单，包括8种情形：对非营利性图书馆、档案馆和教育机构的豁免；执法、情报和其他政府活动；反向工程；加密研究；关于未成年人的例外；个人鉴别信息的保护；安全测试；某些模拟设备和技术措施的豁免。《条例》第12条对以下情形规定了豁免：一是为学校课堂教学或者科学研究，通过信息网络向少数教学、科研人员提供已经发表的作品、表演、录音录像制品，而该作品、表演、录音录像制品只能通过信息网络获取；二是不以营利为目的，通过信息网络以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品，而该作品只能通过信息网络获取；三是国家机关依照行政、司法程序执行公务；四是在信息网络上对计算机及其系统或者网络的安全性能进行测试。
第四个部分是权利管理电子信息。
首先是关于权利管理电子信息的定义。WCT第十二条规定：权利管理信息系指识别作品、作品的作者、对作品拥有任何权利的所有人的信息，或有关作品使用的条款和条件的信息，和代表此种信息的任何数字或代码，各该项信息均附于作品的每件复制品上或在作品向公众进行传播时出现。美国数字千年版权法（DMCA）第1202条规定：版权管理信息是指与作品的复制品、录音制品或作品的表演、展示一起传送的有关信息，包括以数字化行使传送的有关信息。但是这一术语不包含有关作品、作品的复制品、录音制品、表演或作品展示的使用者的任何个人信息。《条例》第二十六条：权利管理电子信息，是指说明作品及其作者、表演及其表演者、录音录像制品及其制作者的信息，作品、表演、录音录像制品权利人的信息和使用条件的信息，以及表示上述信息的数字或者代码。
其次是对权利管理电子信息保护。著作权法第四十七条将“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的”列入侵权行为，并规定了法律责任。《条例》第五条：未经权利人许可，任何组织或者个人不得进行下列行为：一是故意删除或者改变通过信息网络向公众提供的作品、表演、录音录像制品的权利管理电子信息，但由于技术上的原因无法避免删除或者改变的除外；二是通过信息网络向公众提供明知或者应知未经权利人许可被删除或者改变权利管理电子信息的作品、表演、录音录像制品。
再次是对删除或者改变权利管理电子信息的豁免。美国DMCA第1202条（d）、（e）规定了对权利管理信息保护的豁免范围，包括：（1）执法、收集信息或其他政府活动；（2）在模拟传输的情况下，以广播电台或有线广播系统进行传输的人或者向其提供节目的人，在下列条件下可以豁免：避免违反禁止规定的行为在技术上不可行，或者会给其带来难以承受的经济负担；并且无意通过此类活动诱导、促成、便利或隐瞒侵权行为；（3）在数字传输情况下，为了符合传输标准；在制定出传输标准之前，如果满足一系列条件，也可以豁免。《条例》第五条：未经权利人许可，任何组织或者个人不得进行下列行为：故意删除或者改变通过信息网络向公众提供的作品、表演、录音录像制品的权利管理电子信息，但由于技术上的原因无法避免删除或者改变的除外。
第五个部分是网络环境下对权利人使用权的限制。
首先是关于合理使用的一般规定。《条例》第六条：通过信息网络提供他人作品，属于下列情形的，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬：（一）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在向公众提供的作品中适当引用已经发表的作品；（二）为报道时事新闻，在向公众提供的作品中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；（三）为学校课堂教学或者科学研究，向少数教学、科研人员提供少量已经发表的作品；（四）国家机关为执行公务，在合理范围内向公众提供已经发表的作品；（五）将中国公民、法人或者其他组织已经发表的、以汉语言文字创作的作品翻译成的少数民族语言文字作品，向中国境内少数民族提供；（六）不以营利为目的，以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品;（七）向公众提供在信息网络上已经发表的关于政治、经济问题的时事性文章；（八）向公众提供在公众集会上发表的讲话。
其次是图书馆合理使用规定的制定及其主要内容。《条例》第七条：图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等可以不经著作权人许可，通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品，不向其支付报酬，但不得直接或者间接获得经济利益。当事人另有约定的除外。前款规定的为陈列或者保存版本需要以数字化形式复制的作品，应当是已经损毁或者濒临损毁、丢失或者失窃，或者其存储格式已经过时，并且在市场上无法购买或者只能以明显高于标定的价格购买的作品。
再次是关于远程教育的法定许可。《条例》第八条：为通过信息网络实施九年制义务教育或者国家教育规划，可以不经著作权人许可，使用其已经发表作品的片断或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品制作课件，由制作课件或者依法取得课件的远程教育机构通过信息网络向注册学生提供，但应当向著作权人支付报酬。
最后是关于文化资源共享工程的“默示许可”。《条例》第八条：为扶助贫困，通过信息网络向农村地区的公众免费提供中国公民、法人或者其他组织已经发表的种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品，网络服务提供者应当在提供前公告拟提供的作品及其作者、拟支付报酬的标准。自公告之日起30日内，著作权人不同意提供的，网络服务提供者不得提供其作品；自公告之日起满30日，著作权人没有异议的，网络服务提供者可以提供其作品，并按照公告的标准向著作权人支付报酬。网络服务提供者提供著作权人的作品后，著作权人不同意提供的，网络服务提供者应当立即删除著作权人的作品，并按照公告的标准向著作权人支付提供作品期间的报酬。依照前款规定提供作品的，不得直接或者间接获得经济利益。
第六个部分是关于“通知”与“反通知”程序。
首先是关于权利人如何向网络服务提供者发出删除或者断开链接通知。《条例》第十四条：对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。通知书应当包含下列内容：（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（三）构成侵权的初步证明材料。权利人应当对通知书的真实性负责。
其次是关于网络服务提供者接到权利人通知书后的处理。《条例》第十五条：网络服务提供者接到权利人的通知书后，应当立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品，或者断开与涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品的链接，并同时将通知书转送提供作品、表演、录音录像制品的服务对象；服务对象网络地址不明、无法转送的，应当将通知书的内容同时在信息网络上公告。
再次是关于服务对象如何发“反通知”。《条例》第十六条：服务对象接到网络服务提供者转送的通知书后，认为其提供的作品、表演、录音录像制品未侵犯他人权利的，可以向网络服务提供者提交书面说明，要求恢复被删除的作品、表演、录音录像制品，或者恢复与被断开的作品、表演、录音录像制品的链接。书面说明应当包含下列内容：（一）服务对象的姓名（名称）、联系方式和地址；（二）要求恢复的作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（三）不构成侵权的初步证明材料。服务对象应当对书面说明的真实性负责。
再次是关于网络服务提供者接到服务对象的“反通知”后的处理。《条例》第十七条：网络服务提供者接到服务对象的书面说明后，应当立即恢复被删除的作品、表演、录音录像制品，或者可以恢复与被断开的作品、表演、录音录像制品的链接，同时将服务对象的书面说明转送权利人。权利人不得再通知网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。
最后是关于权利人错误通知导致服务对象受到损失应承担的法律责任。《条例》第二十四条：因权利人的通知导致网络服务提供者错误删除作品、表演、录音录像制品，或者错误断开与作品、表演、录音录像制品的链接，给服务对象造成损失的，权利人应当承担赔偿责任。
第七个部分是关于“避风港”的设计。
美国DMCA对网络服务提供者规定了5种免责情形:(1)提供接入服务的网络服务提供者只根据用户指令提供网络接入服务的；(2)提供接入服务的网络服务提供者仅为提高传输效率而进行暂时存储的；(3)网络服务提供者根据用户指令存储其提供的内容的；(4)网络服务提供者为用户搜索特定内容而提供链接的；(5)网络服务提供者根据权利人要求移除、阻断或者恢复访问的。
本条例规定了4种免责情形：（1）自动接入与自动传输的责任豁免；（2）系统缓存的责任豁免；（3）提供信息存储空间服务的责任豁免；（4）搜索与链接的责任豁免。
首先是关于关于自动接入与自动传输的豁免。《条例》第二十条：网络服务提供者根据服务对象的指令提供网络自动接入服务，或者对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品提供自动传输服务，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）未选择并且未改变所传输的作品、表演、录音录像制品；（二）向指定的服务对象提供该作品、表演、录音录像制品，并防止指定的服务对象以外的其他人获得。
其次是关于关于系统缓存的豁免。《条例》第二十一条：网络服务提供者为提高网络传输效率，自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品，根据技术安排自动向服务对象提供，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）未改变自动存储的作品、表演、录音录像制品；（二）不影响提供作品、表演、录音录像制品的原网络服务提供者掌握服务对象获取该作品、表演、录音录像制品的情况；（三）在原网络服务提供者修改、删除或者屏蔽该作品、表演、录音录像制品时，根据技术安排自动予以修改、删除或者屏蔽。
再次是关于提供信息存储空间服务的豁免。《条例》第二十二条：网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。
最后是关于搜索与链接的豁免。美国DMCA第512条（d）对 “信息定位工具”的网络服务提供者规定了免责条件：网络服务提供者因为通过使用信息定位工具，包括目录、索引、指南、指示或超文本链接，将用户指引或链接至一个包含了侵权材料或侵权行为的在线站点而侵犯版权的，在满足下列条件的情况下，网络服务提供者不承担经济赔偿责任：（1）不实际知晓材料或行为是侵权的；在缺乏该实际知晓状态时，没有意识到能够从中明显推出侵权行为的事实或情况；或在得以知晓或意识到（侵权行为）之后，迅速移除材料或屏蔽对它的访问；（2）网络服务提供者具有控制侵权行为的权利和能力的情况下，没有直接从侵权行为中直接获得经济利益；以及在得到侵权通知后，做出迅速反应，移除被指称侵权的材料或侵权行为的内容，或屏蔽对它们的访问。《条例》第二十三条：网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。
第八个部分是需要说明的几个问题。
首先是关于“临时复制”问题。临时复制的定义：是指一个数据文件的全部或者部分内容仅仅进入了计算机的随机存储器（亦称内存），通过显示器等设备表现出来；但是，存储在内存中的信息可以随时被刷新或者消失，特别是计算机关机或运行新的指令后。临时复制的表现形式：计算机使用中的附带性复制和网络在线使用。对临时复制是否属于著作权法规定的“复制”的三种主要观点：肯定说、否定说、折中说。条例未对“临时复制”作出规定的主要理由：禁止“临时复制”的症结是制止终端用户在线使用作品，而禁止终端用户非营业性使用作品不具有可行性。国际上对禁止“临时复制”有很大争议，在互联网条约制定过程中，包括我国在内的发展中国家明确反对禁止“临时复制”；由于各方争执不下，互联网条约没有规定禁止“临时复制”。此外，作为授权立法，条例也不宜对著作权法未授权的“临时复制”作出规定。
其次是关于我国加入《世界知识产权组织表演及录音制品条约》的保留。2006年12月２９日，十届全国人大常委会第25次会议通过加入《世界知识产权组织表演和录音制品条约》的声明，声明同时提出：中华人民共和国不受《世界知识产权组织表演和录音制品条约》第15条第(1)款的约束。 WPPT第15条：因广播和向公众传播获得报酬的权利：(1)对于将为商业目的发行的录音制品直接或间接地用于广播或用于对公众的任何传播，表演者和录音制品制作者应享有获得一次性合理报酬的权利。(3)任何缔约方均可在向世界知识产权组织总干事交存的通知书中，声明其将仅对某些使用适用本条第(1)款的规定，或声明其将以某种其他方式对其适用加以限制，或声明其将根本不适用这些规定。
第三个部分是技术措施。
首先是技术措施的定义及其法律属性问题。《条例》第二十六条规定：技术措施，是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。我的个人观点认为：WCT和WPPT允许权利人“采取技术措施”，其目的是为了保障权利人精神权和财产权的实现，但它不同于著作权法第10条规定的精神权或者财产权，只是法律为了保护权利人的权利得以实现，而专门设定的一项禁止性规定。“避开或者破坏技术措施”不应列入侵权范围，而属于一种违法行为，应当承担相应的法律责任。
其次是对技术措施的保护问题。问题：仅禁止直接避开或者破坏技术措施的行为，还是既禁止直接行为，也禁止间接行为。WCP、WPPT只提到直接行为，不得避开或破坏。但是美国和欧盟认为直接行为不足以保护。《条例》里涉及到了间接避开破坏。我个人认为这是不妥的。在和日本交流的时候，一味禁止避开或破坏会影响技术的进步。一是无意破解导致的纠纷是不必要的，二是技术措施本身也应进步，所以下一次修改的时候我建议还是应该只涉及直接行为。
再次是对避开或者破解技术措施的豁免问题。美国DMCA第1201条在规定了禁止规避技术措施以后，列出了例外清单，包括8种情形：对非营利性图书馆、档案馆和教育机构的豁免；执法、情报和其他政府活动；反向工程；加密研究；关于未成年人的例外；个人鉴别信息的保护；安全测试；某些模拟设备和技术措施的豁免。《条例》第12条对以下情形规定了豁免：一是为学校课堂教学或者科学研究，通过信息网络向少数教学、科研人员提供已经发表的作品、表演、录音录像制品，而该作品、表演、录音录像制品只能通过信息网络获取；二是不以营利为目的，通过信息网络以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品，而该作品只能通过信息网络获取；三是国家机关依照行政、司法程序执行公务；四是在信息网络上对计算机及其系统或者网络的安全性能进行测试。
第四个部分是权利管理电子信息。
首先是关于权利管理电子信息的定义。WCT第十二条规定：权利管理信息系指识别作品、作品的作者、对作品拥有任何权利的所有人的信息，或有关作品使用的条款和条件的信息，和代表此种信息的任何数字或代码，各该项信息均附于作品的每件复制品上或在作品向公众进行传播时出现。美国数字千年版权法（DMCA）第1202条规定：版权管理信息是指与作品的复制品、录音制品或作品的表演、展示一起传送的有关信息，包括以数字化行使传送的有关信息。但是这一术语不包含有关作品、作品的复制品、录音制品、表演或作品展示的使用者的任何个人信息。《条例》第二十六条：权利管理电子信息，是指说明作品及其作者、表演及其表演者、录音录像制品及其制作者的信息，作品、表演、录音录像制品权利人的信息和使用条件的信息，以及表示上述信息的数字或者代码。
其次是对权利管理电子信息保护。著作权法第四十七条将“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的”列入侵权行为，并规定了法律责任。《条例》第五条：未经权利人许可，任何组织或者个人不得进行下列行为：一是故意删除或者改变通过信息网络向公众提供的作品、表演、录音录像制品的权利管理电子信息，但由于技术上的原因无法避免删除或者改变的除外；二是通过信息网络向公众提供明知或者应知未经权利人许可被删除或者改变权利管理电子信息的作品、表演、录音录像制品。
再次是对删除或者改变权利管理电子信息的豁免。美国DMCA第1202条（d）、（e）规定了对权利管理信息保护的豁免范围，包括：（1）执法、收集信息或其他政府活动；（2）在模拟传输的情况下，以广播电台或有线广播系统进行传输的人或者向其提供节目的人，在下列条件下可以豁免：避免违反禁止规定的行为在技术上不可行，或者会给其带来难以承受的经济负担；并且无意通过此类活动诱导、促成、便利或隐瞒侵权行为；（3）在数字传输情况下，为了符合传输标准；在制定出传输标准之前，如果满足一系列条件，也可以豁免。《条例》第五条：未经权利人许可，任何组织或者个人不得进行下列行为：故意删除或者改变通过信息网络向公众提供的作品、表演、录音录像制品的权利管理电子信息，但由于技术上的原因无法避免删除或者改变的除外。
第五个部分是网络环境下对权利人使用权的限制。
首先是关于合理使用的一般规定。《条例》第六条：通过信息网络提供他人作品，属于下列情形的，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬：（一）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在向公众提供的作品中适当引用已经发表的作品；（二）为报道时事新闻，在向公众提供的作品中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；（三）为学校课堂教学或者科学研究，向少数教学、科研人员提供少量已经发表的作品；（四）国家机关为执行公务，在合理范围内向公众提供已经发表的作品；（五）将中国公民、法人或者其他组织已经发表的、以汉语言文字创作的作品翻译成的少数民族语言文字作品，向中国境内少数民族提供；（六）不以营利为目的，以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品;（七）向公众提供在信息网络上已经发表的关于政治、经济问题的时事性文章；（八）向公众提供在公众集会上发表的讲话。
其次是图书馆合理使用规定的制定及其主要内容。《条例》第七条：图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等可以不经著作权人许可，通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品，不向其支付报酬，但不得直接或者间接获得经济利益。当事人另有约定的除外。前款规定的为陈列或者保存版本需要以数字化形式复制的作品，应当是已经损毁或者濒临损毁、丢失或者失窃，或者其存储格式已经过时，并且在市场上无法购买或者只能以明显高于标定的价格购买的作品。
再次是关于远程教育的法定许可。《条例》第八条：为通过信息网络实施九年制义务教育或者国家教育规划，可以不经著作权人许可，使用其已经发表作品的片断或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品制作课件，由制作课件或者依法取得课件的远程教育机构通过信息网络向注册学生提供，但应当向著作权人支付报酬。
最后是关于文化资源共享工程的“默示许可”。《条例》第八条：为扶助贫困，通过信息网络向农村地区的公众免费提供中国公民、法人或者其他组织已经发表的种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品，网络服务提供者应当在提供前公告拟提供的作品及其作者、拟支付报酬的标准。自公告之日起30日内，著作权人不同意提供的，网络服务提供者不得提供其作品；自公告之日起满30日，著作权人没有异议的，网络服务提供者可以提供其作品，并按照公告的标准向著作权人支付报酬。网络服务提供者提供著作权人的作品后，著作权人不同意提供的，网络服务提供者应当立即删除著作权人的作品，并按照公告的标准向著作权人支付提供作品期间的报酬。依照前款规定提供作品的，不得直接或者间接获得经济利益。
第六个部分是关于“通知”与“反通知”程序。
首先是关于权利人如何向网络服务提供者发出删除或者断开链接通知。《条例》第十四条：对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。通知书应当包含下列内容：（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（三）构成侵权的初步证明材料。权利人应当对通知书的真实性负责。
其次是关于网络服务提供者接到权利人通知书后的处理。《条例》第十五条：网络服务提供者接到权利人的通知书后，应当立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品，或者断开与涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品的链接，并同时将通知书转送提供作品、表演、录音录像制品的服务对象；服务对象网络地址不明、无法转送的，应当将通知书的内容同时在信息网络上公告。
再次是关于服务对象如何发“反通知”。《条例》第十六条：服务对象接到网络服务提供者转送的通知书后，认为其提供的作品、表演、录音录像制品未侵犯他人权利的，可以向网络服务提供者提交书面说明，要求恢复被删除的作品、表演、录音录像制品，或者恢复与被断开的作品、表演、录音录像制品的链接。书面说明应当包含下列内容：（一）服务对象的姓名（名称）、联系方式和地址；（二）要求恢复的作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（三）不构成侵权的初步证明材料。服务对象应当对书面说明的真实性负责。
再次是关于网络服务提供者接到服务对象的“反通知”后的处理。《条例》第十七条：网络服务提供者接到服务对象的书面说明后，应当立即恢复被删除的作品、表演、录音录像制品，或者可以恢复与被断开的作品、表演、录音录像制品的链接，同时将服务对象的书面说明转送权利人。权利人不得再通知网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。
最后是关于权利人错误通知导致服务对象受到损失应承担的法律责任。《条例》第二十四条：因权利人的通知导致网络服务提供者错误删除作品、表演、录音录像制品，或者错误断开与作品、表演、录音录像制品的链接，给服务对象造成损失的，权利人应当承担赔偿责任。
第七个部分是关于“避风港”的设计。
美国DMCA对网络服务提供者规定了5种免责情形:(1)提供接入服务的网络服务提供者只根据用户指令提供网络接入服务的；(2)提供接入服务的网络服务提供者仅为提高传输效率而进行暂时存储的；(3)网络服务提供者根据用户指令存储其提供的内容的；(4)网络服务提供者为用户搜索特定内容而提供链接的；(5)网络服务提供者根据权利人要求移除、阻断或者恢复访问的。
本条例规定了4种免责情形：（1）自动接入与自动传输的责任豁免；（2）系统缓存的责任豁免；（3）提供信息存储空间服务的责任豁免；（4）搜索与链接的责任豁免。
首先是关于关于自动接入与自动传输的豁免。《条例》第二十条：网络服务提供者根据服务对象的指令提供网络自动接入服务，或者对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品提供自动传输服务，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）未选择并且未改变所传输的作品、表演、录音录像制品；（二）向指定的服务对象提供该作品、表演、录音录像制品，并防止指定的服务对象以外的其他人获得。
其次是关于关于系统缓存的豁免。《条例》第二十一条：网络服务提供者为提高网络传输效率，自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品，根据技术安排自动向服务对象提供，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）未改变自动存储的作品、表演、录音录像制品；（二）不影响提供作品、表演、录音录像制品的原网络服务提供者掌握服务对象获取该作品、表演、录音录像制品的情况；（三）在原网络服务提供者修改、删除或者屏蔽该作品、表演、录音录像制品时，根据技术安排自动予以修改、删除或者屏蔽。
再次是关于提供信息存储空间服务的豁免。《条例》第二十二条：网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。
最后是关于搜索与链接的豁免。美国DMCA第512条（d）对 “信息定位工具”的网络服务提供者规定了免责条件：网络服务提供者因为通过使用信息定位工具，包括目录、索引、指南、指示或超文本链接，将用户指引或链接至一个包含了侵权材料或侵权行为的在线站点而侵犯版权的，在满足下列条件的情况下，网络服务提供者不承担经济赔偿责任：（1）不实际知晓材料或行为是侵权的；在缺乏该实际知晓状态时，没有意识到能够从中明显推出侵权行为的事实或情况；或在得以知晓或意识到（侵权行为）之后，迅速移除材料或屏蔽对它的访问；（2）网络服务提供者具有控制侵权行为的权利和能力的情况下，没有直接从侵权行为中直接获得经济利益；以及在得到侵权通知后，做出迅速反应，移除被指称侵权的材料或侵权行为的内容，或屏蔽对它们的访问。《条例》第二十三条：网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。
第八个部分是需要说明的几个问题。
首先是关于“临时复制”问题。临时复制的定义：是指一个数据文件的全部或者部分内容仅仅进入了计算机的随机存储器（亦称内存），通过显示器等设备表现出来；但是，存储在内存中的信息可以随时被刷新或者消失，特别是计算机关机或运行新的指令后。临时复制的表现形式：计算机使用中的附带性复制和网络在线使用。对临时复制是否属于著作权法规定的“复制”的三种主要观点：肯定说、否定说、折中说。条例未对“临时复制”作出规定的主要理由：禁止“临时复制”的症结是制止终端用户在线使用作品，而禁止终端用户非营业性使用作品不具有可行性。国际上对禁止“临时复制”有很大争议，在互联网条约制定过程中，包括我国在内的发展中国家明确反对禁止“临时复制”；由于各方争执不下，互联网条约没有规定禁止“临时复制”。此外，作为授权立法，条例也不宜对著作权法未授权的“临时复制”作出规定。
其次是关于我国加入《世界知识产权组织表演及录音制品条约》的保留。2006年12月２９日，十届全国人大常委会第25次会议通过加入《世界知识产权组织表演和录音制品条约》的声明，声明同时提出：中华人民共和国不受《世界知识产权组织表演和录音制品条约》第15条第(1)款的约束。 WPPT第15条：因广播和向公众传播获得报酬的权利：(1)对于将为商业目的发行的录音制品直接或间接地用于广播或用于对公众的任何传播，表演者和录音制品制作者应享有获得一次性合理报酬的权利。(3)任何缔约方均可在向世界知识产权组织总干事交存的通知书中，声明其将仅对某些使用适用本条第(1)款的规定，或声明其将以某种其他方式对其适用加以限制，或声明其将根本不适用这些规定。
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- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
- 中国人民大学法学博士后
- 邮箱：fengxiaoqingipr@sina.com
- 北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所
- 个人简介：（实务）
- 最高法院案例指导工作专家委员会委员
- 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
- 中欧仲裁中心仲裁员
- 深圳、南京仲裁委员会仲裁员
- 北京天驰君泰律师事务所律师
- 中国律协知识产权专业委员会委员
- 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员
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