北京万慧达知识产权代理有限公司高级合伙人黄晖博士应邀在中国政法大学举办学术讲座

所以这也是我当时写的博士论文，我后来说的是《驰名商标和著名商标的法律保护》。但是因为著名商标在我国后来又具有了特定的含义，就是省一级认定的商标叫著名商标。所以现在这个语境就完全被搞乱了。因为美国它用的famous mark，它没有用well-known mark，这中间实际上是有所考虑的，其实一对应起来还乱。欧盟用的是声誉商标（mark with reputation），不完全相当于我们的驰名商标。我们的驰名商标现在两重含义都有，所以我们只能严格的讲是第13条2款意义上的驰名商标，还是第13条3款意义上的驰名商标，其实要做细分，或者说在刚才说的这个丑化、弱化意义上要保护的驰名商标和反搭车意义上要保护的驰名商标，它的知名度实际上是有不同的要求的。因为实际上包括看司法解释第10条，它说在被诉商标相关公众中的知晓程度，这就说明我们的驰名商标司法解释里面，是意识到被诉商标，就是被告的公众群体知不知道的问题。当然损害的类型不同，所以它的考虑的程度可能是不一样的，要求也是不一样的。

 

陈健副教授：

我还想请教下，欧盟法律里面有没有对电子商务领域的商标侵权做规定，这是不是一个缺陷？现在是一个什么状况？

 

黄晖博士：

欧盟的保护是这样，它有另外两个指令，一个电子商务指令和一个商标执法指令。它的那些问题都放在那个指令里面去解决，所以它也没有缺陷。那个指令里面都有详细的怎么来保护一系列相关的救济，这个规定和要求有一个信息社会的指令，那个指令是2002年就有的，不仅涵盖商标、版权、专利制度，其他的也都涵盖，是一个更全面的指令。欧盟在判那个eBay案子里，它就引用了其中的内容，包括对电商平台，甚至在后面对于关键词检索的保护都引用了其中的内容，而其中还有和我们依念那个案子里面判法相通的规定。就是说，有些你不可能不知道或者它的反复侵权你要采取进一步措施的时候，这时候就不是简单的通知加删除，你有特定的注意义务。这块总体还是比较偏向商标注册人的这个利益的。

 

陈晓玲律师（北京万慧达律师事务所律师）：

感谢黄博对于欧盟商标法最新修改的内容的高屋建瓴的评析。我作为一个律师，比较看重于落地，所以我就想就商标法的两个条款请教下我的当事人最关注的问题。第一个就是第13条，对驰名商标的宣传禁用，因为最近不是有的商家因为使用驰名商标被罚了，所以我就想听听黄博士对这块的看法，为什么商标法有这样的立法，其立法的目的是什么？

 

黄晖博士：

这个是中国特色，因为前段时间有点跑偏了，大家把驰名商标弄得成为了一种不正当竞争的手段了。这个就好比学校里面评奖学金一样，不评的话本来大家该怎么表现就怎么表现，问题是发现学习比我差的人得奖学金了，这就有点问题，有的还拿这个东西到处去显摆，后来大家一律说拿了奖学金也不许出去说，就有点这个味道。其实本来是不必要的，这个在国外是不会发生的，你看可口可乐到处出去说我是驰名商标，我是谁谁、谁认定的驰名商标有这个必要吗？驰名商标本来就是说大家都知道的商标，既然大家都知道你还用得着天天出去说吗？郭德纲说我是非著名相声演员，这个才有意义。赵本山说我是著名的小品演员赵本山，你不认为这很可笑吗。所以你反过来说赵本山你以后不能说你是著名的小品演员，其实对他没什么损害，他不说他本来也就是那么有名。

 

冯晓青教授：

中国不是这样，中国是不知名的时候说我是著名的演员，他就是尽量想出名。

 

黄晖博士：

对，它通过各种手段把他自己勉强认定为驰名商标，然后到处去宣传，弄得比真正的驰名商标还要招眼，这个其实也激起公愤。所以国家立法机关这次就痛下狠手，就干脆谁都不许说，其实本来是没有必要的。但是，中国的国情导致需要这么一个要求。其实对商标所有人来讲没有什么损害，不说就不说，大家都不说，可能还回归到大家本来的面目上去，你让说的话永远都是那些本来条件差的人说得最欢，真正符合条件的人你的脸皮薄一点不会到处去说这一件事。

 

陈健副教授：

关键问题是有没有必要对那些宣传之后搞那么凶恶的打击？

 

黄晖博士：

也许是有点矫枉过正。

 

冯晓青教授：

既然不允许，法的制度设计就必须有对应的处罚，如果你没处罚那这禁止就没有意义了。它肯定有处罚，但它这个处罚是不是一定要达到10万块钱，那倒是可以探讨的。

 

黄晖博士：

中国的事情要是不一刀切，那基本上就是废了，你说视情况，那这种情况就基本上废了，这个事情又卷土从来，其实这个地方主要是起了一个威慑的作用，就是让大部分的人都认为动一下就10万元太不值当了，或者说人家要想顶你的话，为什么他就在用啊？你就被这10万元顶在那，所以我认为这个不太合理，但是在中国特殊的国情下也有合理的地方。

 

陈晓玲律师：

第二个主要涉及到商标法第63条，就是赔偿的问题，因为这也是作为一个诉讼律师，我们在代理侵权诉讼案件时，无论是作为原告的代理律师还是被告的代理律师都比较关注的一方面。我国在商标法第63条有三个层次，第一个是有一定阶段顺序，第二是恶意加情节严重，第三是法定赔偿。这块也是这么多年商标法保护，大家认为赔偿过低了。欧盟他们有没有对赔偿这一块？

 

黄晖博士：

刚才我说了，关于赔偿的规定也不是在这个指令里面，它是在知识产权执法指令里面，它里面对禁令、赔偿、知情权都有详细的规定。因为它是知识产权的执法指令，所以它就不止商标，版权、专利都在里面去讲，包括赔偿这个问题，是按受损来赔偿还是获利来赔偿都有相关的规定。总体来讲，是以损失为基准，获利为例外。与我们不太一样，我们按获利来赔偿国内意见比较大。在新百伦案一审判决被告赔偿九千多万人民币出来以后，大家普遍认为这种计算方法有点问题，是不是所有的被告获利当然都应该给原告去。其实新百伦这件案子本身它自己的获利很大程度是因为它自己很成功，并不是因为叫了新百伦这个中文商标然后获了那么多利，当然判决也说是打了5折的结果。

 

冯晓青教授：

那凭什么打5折，这得有个说法。它也没讲清楚，就简单算50%，侵权产生的利润和没有侵权的，它没有一个界分。

 

陈健副教授：

我以前写过一个文章就是要加强知识产权损害赔偿中的评估制度，你不能说是法官拍脑袋，你至少要算出来造成的损失，或者是我的获利究竟多少是我的劳动所得，多少是使用的商标造成的，这个都是要评估才知道的。

 

黄晖博士：

这是个比较理想的情况，就实际操作起来非常困难，很多的数据都欠缺，因为找不到相关的数据来鉴定。去年认定的两个典型案例，一个是3M告3N的一个案子，是浙江省高级人民法院的典型案例。还有一个是重庆市高级人民法院的一个典型案例，就是和睦家医院，在重庆有个和睦家，然后赔了100多万元，那里面我们也提出来医院行业里面平均利润率是多少，它的营运额是多少，这个其实对法院有一定的参照作用，最后走的法定赔偿。但是就是说新百伦这个案子，是不是都是可以当然地由自己去选择，因为在2001年商标法是允许自己选择的，但是修改后的商标法中是有顺序的，你只有在证明不了损失的情况下才能适用这个获利，获利证明不了再用许可，再用恶意赔偿。应该是这样，至少应该是首先计算你的损失来，只有损失算不清楚才切换到获利上面。因为获利其实是一种拟制的损失，我算不清自己的损失，但你的获利都是不应该的，你获一分利我就减少一分利，正常情况下你的矿泉水卖一瓶，他本来是要买我的矿泉水的，你挣了这笔钱我就挣不了了，所以你挣的钱应该填平我的坑，有这个替换的关系，但这个模型是不是一定能够成立，其实大家也一直有争议，因为民事救济里面还是以填平原则为基本原则。

 

陈晓玲律师：

我们能不能这么理解，就是说商标法第63条前面的顺序，获利、损害，还有一个许可的倍数，可理解为填平原则，后面它是一个恶意侵权加情节严重，这是一个加重的惩罚，应该是这样。那新百伦它这个一审判决9800万元的赔偿，是不是也进行惩罚性的赔偿？

 

黄晖博士：

它不完全，因为它是适用的旧法，新法当时不适用这个案子。但潜意识里面也有这个意思，就是说你是一个著名的品牌，你应该知道这个商标的存在，你还要使用，从字里行间里面含有这个指责在里面，而我说的在3M的案子和和睦家的案子里面都有说侵权人的恶意。因为以前2002年的司法解释里面关于法定赔偿的考量因素就有被告的侵权性质是恶意侵权还是偶然巧合的侵权，它的考量程度是不一样的，只不过这个法现在写得更清晰，把它作为一个单独的考量因素。其实即使把它作为单独的考量因素，在法定赔偿的过程中仍然要再考虑这个因素。

 

刘瑛教授（知识产权法研究所支部书记兼副所长）：

黄博其实在商标界是权威了。有一点我想跟您探讨一下，在商标和专利间合或者同时生产产品，在宣传时同时用了别人的商标，一个是判断的问题，再一个是赔偿的问题，其实最后保护的落脚点就是赔偿，这个您有什么经验，对两个竞合的情况下是重合判赔偿还是分别判有什么看法？

 

黄晖博士：

您说的那就是，比如说，矿泉水，我既用了怡宝的商标也用了它的瓶子，而瓶子是外观设计保护的，所以在要求赔偿的时候怎么来算这个赔偿。因为商标法和专利法都有限定，是“因侵权造成的损失”和“因侵权造成的获利”。所以它不是笼统的说获利、损失，这个因侵权是因商标侵权还是因特定的专利侵权而造成的损失还是获利。以前北京市中级人民法院有个判例，有个叫尼奥普兰的大客车，对大客车计算赔偿时作了一个假定，当时这车卖100万元一台，它认为大客车的外观至少有百分之一的贡献，当时查了有2000俩，赔了2000万的赔偿。这中间就涉及到一个贡献率的问题，有的专利对这个产品的贡献率是可以算得很清楚的，比如药品。一个药品，比如治心脏病的药，那可能就是这个专利，有这个专利就能治这个病，没有这个专利就治不了。这时就能看得很清楚，基本这个药的利润都可以看成这个专利的贡献，就比较好办。但比如说手机，一个手机据说有上万个专利在里面，这时一个手机出了问题应该赔多少钱，这个是很难算的。

 

这里面涉及到一个许可费标准，许可费本身就很难算，所以为什么大家采取交叉许可，我有100个专利、你有100个专利，我们互相许可，都不收对方钱，因为收起来就没完了。但是也有收的，比如说高通，这个芯片你该交我多少钱。包括以前DVD，一个你应该交我5美元，10美元或是怎么样。所以当行业越做越明越做越白，细化到大家都能接受的，这种情况下专利就有它的市场价值。商标就更麻烦点儿，因为商标是综合性的资产。比如说，某人做了假冒的苹果手机里面啥都没有，与苹果专利一点关系都没有，但我做了这个壳我就当苹果来卖了，我还卖得一样的价钱，这时的盈利完全就是欺骗，靠品牌的欺骗来实现，这时获得的暴利与专利没有任何关系，它里面没有专利，手机可能就是普通的手机，但是卖到了和真苹果一样的价钱，这时赚到的钱都是靠欺骗来获得，这笔钱应该算到商标的侵权所获得利润里去。

 

因此，我认为这个应该具体问题具体分析，它究竟靠什么挣到的钱。有的东西可能不叫这个牌子，它也要卖这么多钱，这时和商标的关系就不是很大。我的东西摆在那，我的功能也达到了，即使不是这个牌子，也应该卖这么多钱。我们在订卖加工这个过程可以发现，为什么订卖加工的产品，当你没打上名牌的时候就卖100块，打上之后就卖500块，甚至1000块，这个里面就可以发现品牌的作用非常大，产品其实没有改变，还是那件衬衫，但是贴不贴那个牌子差别就很大。所以越是奢侈高端的商品，品牌的作用就会越大。现在好多地方在算品牌贡献率。但只有在有这个牌子和没这个牌子你能进行比较的时候你才能算出品牌贡献率。比如说大白兔奶糖，以前就卖10多块，现在跟法国的合资，卖50多块了，这时品牌在里面起的作用很大。因为糖还是那个糖，但是卖贵了，贵的地方就是从品牌上找原因。换句话说如果不是由人家正式授权，是大白兔自己强行拉过来然后使自己品牌价值提升了，那中间挣的钱就应该还给品牌所有人才比较合理。

 

刘瑛教授：

现在看来，越普通的商品，如果使用了别人的技术和商标，专利占得贡献更大。

 

黄晖博士：