利益平衡视野下我国专利当然许可制度

    1.申请权与通知权。有学者将专利人向专利行政部门申请当然许可的公告声明称为“要约”，被许可人书面通知专利权人实施的意愿即为“承诺”，承诺到达，二者间的合同即告成立。[[5]]当然许可不是强制许可，是否将自己的专利垄断性降低完全由权利人自己决定，充分体现了意思自治原则。同时，潜在的被许可人有自主承诺的权利。二者在申请阶段处于签订合同时的平等地位，相互不受彼此的影响，而此时的行政主管机关等公权力只处于牵线搭桥的地位，负责接收权利人的申请或被许可人的通知，完全服务于市场主体。在当然许可之初，不宜采取强硬的过激手段，但当出现公共利益受损等极端情况时，则应按照专利法的规定实行强制许可，在此不做论述。

    2.专利权人的保证义务。在市场经济的环境下，诚实信用是对参与主体的最低要求，在申请当然许可阶段体现为保证义务，因为当然许可属于“一拍即合”的合同，双方在合同成立时并没有太多“相互切磋”的时间，即权利人要保证自己的专利权利无瑕疵：自己为该权利的合法所有人，该权利处于有效期，没有准许他人排他性或独占性使用，且没有签订排除当然许可的合同。征求意见稿第五十条规定，就实用新型、外观设计专利提出开放许可声明的，应当提供专利权评价报告。

因为专利权的无形性、非消耗性，我国《专利法实施细则》第十四条和《专利实施许可合同备案管理办法》第五条都规定了专利实施许可合同，应当自合同生效之日起3个月内向国务院专利行政部门备案。但是到目前为止，关于“应当备案”的效力如何尚无定论，以至于现实中仍存在大量不具有公示力的许可合同，行政主管机关无法对此类“地下合同”进行管理，潜在的被许可人也难以判断该特定专利此前是否存在实施许可以及实施许可的类型，因此在当然许可面前难以有效实施。有学者对他国实施合同备案制度进行了总结：英美采取统一的登记对抗原则；日本规定只有独占实施许可合同才采取登记生效的原则，其他合同无需备案；韩国规定独占许可合同为登记生效原则，而普通许可合同为登记对抗原则。[[6]]就我国而言，当下应借鉴英美的做法，即对实施许可合同备案制度采取登记对抗原则。从“三足鼎立”的角度出发，理由如下：对专利权人而言，登记对抗主义较之登记生效主义可以大大降低专利权人的合同登记成本，激励权利人签订合同，促进专利的转化，同时，对权利人无权处分行为的惩罚使得其更有动力和义务自担风险，趋向于主动地向主管机关申请合同的备案登记。同时，对于被许可人而言，善意第三人的实施许可合同依然有效，已取得的权利不会受到不利影响，保障了诚信主体的信赖利益，解决了潜在被许可人的担忧，更有利于促进交易的达成。对于行政主管机关而言，相对于登记生效制度，登记对抗制可以一定程度上降低管理的成本，加强对专利实施合同的监督，并便于在此后审查权利人的当然许可申请，保障交易的稳定性与安全性，消除市场主体的后顾之忧。

    3.权利被滥用时申请权的转移。当然许可只有在专利权人放弃权利垄断性的理想状态下才会发挥最大的效益，然而当下的市场经济还难以达到那种高度。因为当然许可的自愿性，权利人完全可以选择宁愿将专利权束之高阁，也不申请当然许可。这样一来，当然许可制度在起点就以失败告终，成为一纸空谈。由此看来，征求意见稿赋予权利人的申请自愿性过强，为弥补缺失的平衡性，建议在该权利被滥用时，将申请当然许可声明的权利转移给其他主体，如规定对于一定期限没有实施的专利实行当然许可[[7]]，但关于“允许沉睡”的具体时间限制则应该根据专利的不同类型、市场效益等情况加以区别规定。如前文所述，这实际上是将当然许可变为“超”强制许可，并且应当允许潜在的被许可人向行政管理机关提交关于专利权人权利滥用的证据，化被动为主动，以匹敌“有恃无恐”的权利人。

需要注意的是，目前，我国《专利法》已将申请强制许可限定为三方面：专利权在规定期限内，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的；垄断行为；公共利益^③，因此在法定的“自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年”的时间内，潜在的被许可人完全可以向行政主管部门申请强制许可，对此情形，当然许可制度无须做出重复的规定，以节约立法成本。但应当注意的是，对权利的限制往往应同时配备反限制以平衡多元主体的利益，即“超”强制许可只能在权利“超”滥用的条件下实施，如被授予发明专利之日起十年内未实施等较之强制许可更为严苛的条件，不然就会导致进一步的次生权利被滥用，但针对何种专利权应实施多久的期限，还有待在市场中作进一步有针对性的研究。

   （二）公告阶段

1.审查义务。当行政机关接到专利权人关于当然许可声明的申请时，应当充分审查权利的主体资格、权利的稳定性、有效期、此前有无独占或排他许可、是否有排除当然许可的约定等。对此，行政主管部门应出台一部类似《专利审查指南》的《当然许可申请指南》，明确规定申请应提供的材料、可享受的优惠政策、申请的过程、撤回的条件等。征求意见稿对于许可使用费并未作出详细的规定，但其高低会直接影响潜在被许可人的选择，因此建议参照德国规定，不将许可费用的协商制度“一刀切”，而是允许双方进行协商，若协商不成，则由行政主管机关裁决，对裁决不服者可向法院起诉，适当留有余地，可助力交易的达成。

    2.公示异议。在我国专利实施许可合同登记备案制度尚不完善的情况下，为避免发生遗漏相关权利人等审查纰漏，建议增加申请异议期，即在初步审查申请材料之后，由行政主管机关进行初步公示，在公示期间设置一个允许相关权利人提出异议的法定期间，便于主张权利以避免产生矛盾和不必要的损失，如已经获得普通实施许可的被许可人可以向主管机关申请转为当然许可，已经获得独占或排他性实施许可的被许可人可以向主管机关主张撤销特定当然许可的申请，但在异议期之后主张的在先权利者，若没有正当理由将不予支持。此举与完善实施许可的登记对抗制度的作用大有异曲同工之处，即为理清特定专利上的权利主体，权利人可申请合同登记，主管机关可进行材料审查，相关权利人可提出申请异议，三管齐下，未雨绸缪，减少矛盾的堆积，营造良好的转化氛围。

众所周知，“完美的平衡机制以公众充分接触专利信息为前提”[[8]]，只有专利权渐渐“走下神坛”，为社会公众方便查找知晓并加以实施，才能真正发挥专利制度的真正作用，故建议参考英国专利商标网站^④逐步建立起“当然许可数据库”，行政主管机关主动在“技术”与“资金”间牵线搭桥，公布实施当然许可的专利权、实施费用等等明细，利于公众自主进行查询。

    （三）许可实施阶段

专利的许可实施是检验和实现当然许可制度成果的必经阶段，也是矛盾多发的阶段，存在些许利益失衡以及公众利益受损的情况，仍需在日后不断的实践中予以完善。

    1.对专利权人实施许可类型的限制。根据征求意见稿第五十一条第二款规定，当然许可期间，专利人不得就该专利给予独占或者排他许可。

    2.串通实施。若权利人为获得年费减免的优惠，与被许可人串通，“明修栈道，暗度陈仓”，假意申请当然许可，而其他潜在被许可人由于该特定专利权的某些技术限制、商业秘密等原因，即使申请也无法实际投入实施，严重损害了社会公共利益，应当由行政主管机关审查核准后予以取消，并责令追缴年费，或责令其公开实施专利的技术诀窍。

    （四）撤回阶段

    1.撤回权。当然许可的自愿性意味着权利人可以随时行使他的撤回权，但当其滥用该权利，则会对社会利益以及被许可人利益造成一定的损害，因此征求意见稿第五十条第二款规定：撤回开放许可声明的，应当以书面方式提出，并由国务院专利行政部门予以公告。开放许可声明被公告撤回的，不影响在先给予的开放许可的效力。撤回当然许可虽然不需要征求被许可人的同意，但是对此前已达成的交易没有追溯力，这种权利的限制保障了交易的稳定性，使得天平重新回归平衡。

    2.监督权。上文提到，专利权人的撤回权对于此前已获得当然许可的交易效力没有追溯力，无法对这些特定的当然许可进行管理，没有相应的权利予以限制，利益不均衡，会动摇权利人申请当然许可的决心。同时，被许可人身负实施专利的义务，这是当然许可制度的立法初衷，若其没有积极履行，则无法促进专利的转化，当然许可制度形同虚设，对此，建议参考巴西的立法，赋予专利权人特殊的监督权，“当被许可人在被授予许可之日起一年内未开始有效实施该专利的，或者中断实施超过一年的，或者实施条件不符合之前约定的，专利持有人可以要求撤回针对该被许可人的许可。”[[9]]从外部监督被许可人，使得当然许可制度重回正轨。

    （五）救济阶段

当一项专利进入当然许可之后受到侵害时，权利人可以行使诉权积极救济。但因为获得当然许可的专利是不存在独占或排他性许可的，征求意见稿并未明确赋予被许可人诉讼主体资格，因此权利人独享“诉权”。此时，专利权人已经拿到相应的许可费用，利益已实现，因其没有参与到专利的实施，故不会在第一时间感知到侵权行为的发生，也不会直接地受到侵权的损失，因此即使意识到侵权现象的发生，出于诉讼成本的考虑，可能会对侵权现象漠视不理，如此消极的做法使得被许可人首当其冲却又无可奈何。因此，为避免专利权人“只拿钱不办事”的现象，建议在完善当然许可制度时参照英国的规定^⑤，为被许可人赋予诉权的监督权，即当专利权人不行使诉权时，被许可人凭借侵权证据，可以向行政主管机关要求其起诉，在规定的期限内，倘若权利人没有正当理由迟迟未起诉，则可自行行使诉权[[10]]。

保护权利人合法利益，促进科学技术的进步与发展是专利法的立法初衷与根本目标。我国虽已是专利申请大国，但若不投入实际实施，创新型国家宏伟目标就难以实现。为促进科技成果的转化，专利法对当然许可制度的引入势在必行，但征求意见稿只是一个开端，我国当然许可制度有待在实践中不断总结经验。希望本文对其完善有所裨益。

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注释：

①参见中国政府网，http://www.gov.cn/xinwen/zhuanti/2016GRIIbaogao/index.htm.，

④参见英国知识产权局：https://www.gov.uk/topic/intellectual-property/patents，