专利联营中垄断行为的考量

（原载《全球化与知识产权保护》，冯晓青主编，中国政法大学出版社2008年版）

一、专利联营的形成和效用

专利联营是由英语“patent pool”翻译而来，学界对其有称为“专利联合授权许可”、“专利集管”、“专利池”、“专利联盟”等等。笔者称为专利联营，是因一方面它说明了专利的集中授权性和整合性，另一方面体现了一种企业合作经营的方式，比较完整地诠释了该种制度的应有之义。

（一）专利联营的概念和形成

专利联营最早出现在美国，1856年的Elia HoweV.Isaac Singer&Allen Wilson案中的缝纫机专利联营，是专利联营时代的开端。后来的150多年中，专利联营在美国扮演了重要角色。继美国之后，日本、德国等国家也相继出现专利联营，各国法律也对该制度进行了规定。我国知识产权制度产生较晚，对专利联营的概念较陌生，而因专利联营而产生的纷争频繁出现后，人们才将目光转移到这个问题上来，但到目前为止，对该制度的法律规定还极不健全。

（二）专利联营的类型

1．按其专利技术方案的内容可以分为竞争性专利与非竞争性专利

竞争性专利是指发明创新技术用于同一种用途的专利。其专利产品在潜在的被许可人中被认为是可替代的，对一项专利需求会抑制另一项专利的需求。非竞争性专利又可分为互补性专利、锁定性专利和无关专利。互补性专利是指使用一项专利必须同时使用另一项专利，专利包含的技术没有其他任何一专利的授权将变得毫无价值。锁定性专利是指一项专利技术是在另一项专利基础上改进而获得的，这两项专利之间的关系是锁定的。一般来说，由于竞争性专利联营是在同一水平或领域内的企业进行联合，对于市场竞争的影响较大。

2．按其向市场的公开程度不同可以分为封闭性联营和开放性联营

封闭性专利联营是指专利人内部相互的交叉许可而实现对有关专利的共同使用，共享专利技术信息。而开放性专利联营是指不仅对专利权人提供使用许可，还对第三方提供打包许可。开放性联营往往是为了推行某一技术标准而设立的，这种方式对市场竞争的影响也相对较强。

（三）专利联营的效用

专利联营无论在专利技术革新上还是企业的战略经营中都发挥了巨大的积极效应。它能够整合专利互补技术，让专利技术发挥最大的使用价值；它可以减少交叉许可和分别授权所导致的交易时间和成本；可以避免专利诉讼带来的额外损失，是解决纠纷、终结诉讼的有效方式；在联营各方之间，提供了一种与专利技术相关的技术信息的自由分享机制，有效地鼓励了技术创新，且避免了重复开发行为。尽管专利联营可能会造成某些反竞争的效果，但其商业价值和积极效益是不容抹煞的，这是众多国家对该制度给予肯定的原因。

二、专利联营的特点及其与垄断的关联

专利联营有促进竞争的效果，但也存在反竞争，甚至垄断的危险。在市场竞争中的企业都追求自身利润的最大化，希望以最低成本获取最高利益。专利联营的优势让企业认识到从“对抗”走向“合作”的重要性，联营浪潮席卷了全球。但它自身的特点使企业并不满足于友好合作，高额垄断利润的刺激扩大了他们限制竞争的倾向，甚至带来了垄断的不利后果。

（一）专利联营具有企业联合性

专利联营比单个的企业实施垄断的机率更高。由于从事垄断行为常常要求占据一定市场份额的企业，因此，单个企业要实行垄断，需要具备雄厚的经济实力。而企业联营将原本分散的市场份额结合起来，形成强大的团体。集中的市场份额在客观上满足了垄断的前提条件。另外，联营企业存在协商机制，为实现利益最大化，各企业倾向于通过协议来瓜分市场，维持价格，共同限制他人进入市场。由于是一致行动，能在较短时间内达到抢占市场，形成垄断的目的。但这种行为实质上是多方联合限制竞争的行为，它对市场竞争秩序的影响力是极强的。尤其是由竞争性专利组成的专利联营，它多是同一领域内的各企业之间对同一用途的专利进行的联合，企业之间由竞争对手转变为合作伙伴，无疑减少了市场上的竞争主体，剥夺了消费者进行专利产品的选择机会，如果联营各方再通过合谋协议消除竞争，建立垄断，将对市场竞争产生恶劣影响，是必须被禁止的。而开放性联营可在企业之间进行专利交互许可，且可对外许可，容易产生不合理的拒绝许可、搭售等情况，比封闭型联营更易实施垄断行为。

（二）专利联营具有专利集中性、创新性和互补性

企业进行专利产品创新时，需要投入高额的资金和长时间从事技术研发。联营将众多单项专利技术集中起来形成专利群，各方可实现专利技术共享，在专利群中挑选自己所需专利。同时，联营汇集的多是核心专利，可使各方在高水平从事新的研发，大大刺激了产品创新。专利联营的集中创新特性使联营企业的产品投入和产出的周期大大缩短，这使联营企业能迅速扩大市场份额，占领和垄断市场。如果联营企业滥用优势地位进行反竞争的活动，将会对竞争造成重大打击。不难想象多个企业的联合限制竞争对市场竞争秩序的破坏力将远远大于单个企业，这也使我们无法漠视专利联营的消极影响。

（三）专利联营易于形成事实标准

“技术专利化，专利标准化，标准垄断化”是发达国家企业利用专利打压发展中国家的常用策略。专利联营使专利技术易于被市场所接受，成为产品所必需的核心专利，因此联营各方力图扩大专利的影响力，使之成为事实标准。在事实标准确立后，联营企业在市场上就获得了绝对的控制力，因为所有使用专利技术生产的产品都必须符合该标准。这样，联营企业就可凭借标准收取高额专利许可使用费，或借此限制竞争对手进入市场，从而获得或维持自身的垄断地位。

知识产权既可以激励创新，又可能造成市场竞争的紊乱。专利联营的这些独特性不仅仅可以体现竞争优势，也可能因此产生消除竞争的负面效应。它是企业提高运作效率的砝码，但如果一旦与垄断行为相结合，我们就应当提高警惕，对不当行为进行规制。

三、专利联营中垄断行为的表现

专利联营中垄断行为的形成主要源于联营各方之间的联合限制竞争，其具有不同于一般企业联合限制竞争的特点。专利联营中的授权许可主要基于成员之间的交互许可，或成立一个独立组织管理专利群落，统一对内部成员或第三方进行许可，这样市场上的竞争者数量并没有减少，表面上保持了自由竞争的表象，但实际上这些企业已经捆绑成一个强势团体，对其审查就颇具难度。同时其凝结起来的市场份额增强了企业市场优势地位，还可能形成与滥用市场优势地位相关联的垄断行为。而知识产权的法定垄断性和非排他性，在界定相关垄断行为时就更加复杂。专利联营中存在的垄断行为主要包括横向限制竞争协议、搭售、回馈授权、拒绝许可这四种形式。

（一）横向联合限制竞争协议

横向联营协议是专利联营中垄断行为的主要表现形式。它是指两个或两个以上拥有竞争性专利的企业联合起来通过共谋而实施的限制竞争行为。它主要考虑三个因素：首先，联营各方拥有的专利是竞争性的。如果是竞争性专利，则联合行为就消除了内部竞争，增加专利许可市场中的市场力量；其次，有明示或默示的合谋协议。联营企业通过合谋协议实施了瓜分销售市场、提高价格、或者排除竞争对手的不正当行为，这种协议是构成垄断行为的有力证据；再次，对市场竞争造成了重大影响。它主要对是否妨碍了企业之间的公平竞争，是否剥夺了消费者对专利产品的选择权进行评判，由此决定是否构成垄断行为。

（二）搭售

（三）回馈授权

它是被许可人同意将自己的改进技术再授权给许可人的情形。专利联营中的许可条款中大多包括回馈授权的规定。回授可以提高技术创新的速度，增加后续创新的技术资源，一般认为是促进竞争的。但这种限制也有反竞争的效果，原许可人能凭此强化已有的市场力量，还可能因技术回授使原许可人丧失进一步技术创新的动力，因而对它需要具体分析。主要评估其对竞争的影响：专利联营方是否具有市场力？是否能促进联营方对回授技术的传播？是否能增加相关专利技术和专利产品在市场上的竞争力？要综合考虑以上因素后判断它的最后效应。

（四）拒绝许可

它是指专利权人利用自己的专有权，拒绝授予其竞争对手合理的使用许可，从而排除其他人竞争，加强和巩固自己的垄断地位。该行为要满足以下几个要件：第一，企业需要具有优势地位。如果购买者很容易从其他专利者那获得相同技术的许可，那么联营方的拒绝行为就不会对他构成重大影响；第二，从事了拒绝交易的行为；第三,拒绝行为缺乏可观的合理性；第四，该行为实质削弱了竞争。判断该垄断行为关键是评估拒绝许可会造成实际上或潜在的竞争者的竞争难度。

从知识产权制度上看，这些行为其实是联营企业不正当地行使了自己的专利占有权，构成了专利权的滥用，而从反垄断法上看，是企业利用市场优势地位或联营协议从事的限制竞争行为。权利和优势地位的存在并不是法律所规制的对象，但如果滥用这种优势实施了反竞争的活动就必然被法律所禁止。

四、专利联营中垄断行为的规制

专利联营制度在近几年内在全世界范围内传播，其影响力绝非限于企业的经营，它甚至影响到一个国家的经济发展水平。各国对专利联营都十分重视，对于它的反竞争性，也纷纷加以控制。

（一）垄断行为规制的正当性

对专利联营中垄断行为的规制，是由反垄断法的立法宗旨所决定的。虽然专利法也可以对于滥用专利权的行为进行规制，但它的调整方式和范围受到了私法自身固有的局限。反垄断法保护主要是通过给每个企业创造公平竞争的机会与防止优势企业滥用其优势地位损害中小企业利益的方式进行的。它的目标是要维护市场竞争秩序，维护消费者的利益和鼓励市场竞争。反垄断法对专利联营的规制是在保护知识产权人的私人利益和对限制竞争的公力救济所体现的公共利益之间实现平衡，最终减少专利联营的负面影响，充分发挥其功能。

（二）我国对专利联营反垄断法规制的立法构建

许多国家对专利联营都做出了明确的法律规定，但不同国家和地区具体规制方式也有差异。大概可以分为两种模式：

另一种为列举式模式。日本，德国和我国台湾地区为典型代表。它主要注重对专利联营中所涉及的行为进行规制。这些国家从专利权和反垄断两个层面进行考察，对于专利联营协议中可能涉及的内容以列举的方式归纳到三种不同的条款之中，分别为豁免性条款、限制性条款和禁止性条款，再结合具体个案的竞争性影响分析，审查联营行为的垄断性。这两种模式对专利联营中的垄断行为的规制有着共同点：都并不是直接禁止，而是根据全面考量专利联营对竞争的影响，对有反竞争影响的才予以制裁；都认定分析其垄断性关键是看各专利之间的关系，更倾向于对竞争性专利的规制。

随着专利技术在经济较量中的比重日益增大，我国对专利联营进行立法已是一个必然的趋势。反垄断法的尽快出台，将为我国构筑一个专利法和反垄断法内外结合的、公私兼具的调整模式来限制专利联营中的垄断行为提供良好的前提条件。鉴于专利联营的特性，有必要在反垄断法实施后制定细则对其进行更为详细的规定，有待我们进一步探究。