形式主义视角下我国商标注册制度价值研究

来源：知识产权学术与实务研究网作者：时间：2013-07-12 阅读数:

付继存

原载《知识产权》2011年第5期

内容提要：商标注册是私法形式主义的产物。商标注册的价值就是注册在商标权取得结构中的效用。不同的权利取得模式下，注册的价值展现出不同形态。在注册原则下，注册被要求作为权利构成中的一个要素，其就成为权利取得的内在程序机制。我国的注册制度史是一个管制型、唯注册论的异变历史，这种移植中的改写成为束缚商标价值发展与商标功能实现的理念性障碍。我国商标修法草案中的立法宗旨最终还是落在了商标管理上。从政策的角度分析，商标注册的政策目标是实现商标管理，在商标注册权力分配政策已经变革的前提下，这一目标并不符合商标法实践，需要作出偏向私权的调整。

关键词：商标注册价值注册制度异变政策分析

我国商标制度是近代法律移植的产物，主要针对外国商标保护问题而生，商标制度近似于商标注册制度，商标法近似于注册商标法。^①[1] 由于商标注册的外发型发展历程，注册程序从一开始就是异化程序，即是一个管制型、唯注册论的程序。注册制度带来的赋权效果挤压了商标使用的价值，从而造成商标的价值结构本末倒置。在完善商标立法的过程中，以商标注册的形式主义为基本立场对注册制度进行反思非常必要而且可行，以便摆脱商标制度的认识误区。惟如此，不受形式约束的商标价值之维才能得到切实维持。

一、形式主义传统下的商标注册价值

商标权属于私权这是共识，但尚需要将私权的理念认识融入到商标法具体规范的构建中。同类私权的逻辑结构可以相互借鉴。商标注册的程序机制也可以按照物权的形式主义思路进行分析。

（一）注册的形式主义实质

私法上权利的形式主义最早可以追溯到罗马法时代。“早期人曾表现出一种对形式的特别追求，这同当时的法所含有的宗教成分有关，同时早期人还具有在形式问题上的灵活性，因而他们的形式灵活地体现着对各种法律形势的确定。”^②[2] 这些形式与特定的社会背景相结合表达着特定的法律意义，人们能够通过法律形式非常明确地判定法律关系。可以说，这些特殊的动作、语言与仪式构成了法律关系运行的基础，也作为交易的工具价值保障者交易的顺利进行。这种注重形式主义的传统倾向在法律体系中保留下来，并在物权体系中有明确传承。

与物权登记的程序价值相似，商标注册也是一种程序机制。只是商标的程序机制是建立在形式主义抽象化之后，商标注册形式不是具体行为，而是自注册伊始就体现为向特定的机构申请并进行审查这一抽象行为。按照常鹏翱对物权形式到程序转变的见解，^③ [3] 商标的形式主义没有经历形式阶段而直接通过程序表现出来。而且，商标注册的形式主义与物权变动的形式主义也存在着差异：商标注册是从权利原始取得角度来设置程序的，而物权登记是从权利变动或者继受取得的角度来设置程序的；商标的交易往往没有物权那么频繁发生，所以物权的形式主义是建立权利变动基础上的，没有变动就无所谓登记，而商标注册是建立在权利原始取得基础上的，没有注册就无所谓原始取得。

在商标注册早期，商人通过标记区分货物，商标只是商人避免消费者混淆的一个标签。根据1974年Mathys 委员会报告，到19世纪，使用在商品或者服务上使其具有区分度的标记具有了内在价值从而也值得法律保护这一趋势已经变得明显。来自法院的保护有两种诉讼方式：一是通过假冒之诉来寻求禁令和损害赔偿救济，该诉的基础在于原告使用商标所产生的商誉。二是商标侵权之诉，该诉的前提是把商标作为一项财产，但是在诉讼时原告必须证明商标权的存在，法院必须准确界定商标构成要素。为了解决这一难题，英国通过了1875年《商标登记法》（The Trade Marks Registration Act 1875）。该注册登记产生了两个方面的作用，一是作为商标权人享有在登记范围内独占使用这一法定权利的证据，商标的注册是商标权存在的优势证据。二是通过规定商标的构成要素给商标注册实践提供确定标准。^④ [4] 该法的目的在于为注册商标提供诉讼程序和证据方面的有利条件，并鼓励注册，直到1905年侵权诉讼才能根据成文法进行。^⑤ [5] 可见，在商标注册早期，注册的作用就是一种公示形式，并作为获取证据的便捷途径，其形式价值是主要的或者唯一的。

（二）商标注册的价值

在现代，商标注册的价值就是在商标权取得的结构要素中，商标注册对商标权取得的效用。注册在不同的商标权取得模式下有不同地位，法国将注册与商标权的取得联系在一起，美国则将使用与商标权的取得联系在一起。注册与使用在商标权取得上代表不同的价值取向。注册份量的增加无疑会促使使用向形式化方向发展，而使用份量的增加也会推动注册向商标的价值维度发展，即将注册作为商标公示的手段，或者将商标使用嵌入注册与商标权的关系之内。

商标注册原则是将注册程序融入商标权取得的结构中，经过使用的商标通过注册公示产生商标权。其价值有三：第一，推定价值。商标注册后在核定使用的商品或者服务上具有专用权，可以排除任何人在全国范围内的商标意义上的使用。这种商标权效力比使用条件下以使用范围为标准来确定效力范围更强、更稳定。第二，赋权价值。商标注册具有赋权效果是现代注册制度的创造，也是很多国家的商标法所遵循的基本原则，比如法国《知识产权法典》第L.712－1条规定，商标所有权应通过注册获得。日本商标法第18条规定，商标权依据注册而产生。但是，这种赋权并不是对空洞的商标标记的赋权，日本商标法赋予商标权的前提条件是“在与自己业务有关的商品或者服务上使用商标”（第3条）。第三，公示公信价值。注册的公示价值在于确认商标构成符合法定要素要求，明确商标载体边界，保证商标形式稳定，并将商标式样公示，形成公示公信效力。注册制度能够保护相对方的信赖，使得他人对注册商标的权利予以尊重并不妨碍个人自由。

商标使用原则是将注册作为商标权的外在保障机制，注册产生商标权的公示效力。其价值也有三：一是推定价值。美国商标注册分为联邦注册与州注册，在联邦注册的商标能够在全国获得商标权的推定效力。二是公示公信价值。在主簿注册上注册商标应该成为注册人对商标所有权声明的推定通告。^⑥ [6] 三是初始证据价值。在主簿注册上注册并由诉讼当事人所拥有，都可以作为证据，而且也可以作为商标按照规定使用于所申请的物品或服务之上或者与之相关联的专有使用权的初步证据。^⑦ [7]

作为折衷形式的商标注册与使用混合原则则将两者都作为商标权取得的原因，各自采取各自的公示手段，比如德国商标法只对在贸易过程中使用并在其所影响的贸易流通范围内达到作为商标获得第二含义程度的未注册商标予以保护，因为未注册商标在其所影响的流通范围内也通过使用方式进行了公示。在商标权注册与使用混合取得模式下，商标注册具有三重价值：一是公示公信价值。德国商标法第28条规定，因商标的注册而形成的权利，推定为属于在商标注册簿上注册为所有人的人所有。二是初始证据价值。商标注册可以作为商标权取得和受让的优势证据。英国商标法规定，在一切有关已注册的商标的诉讼程序（包括要求纠正注册文本的程序）中，一个作为商标权所有人的人的注册应当被认为是初始注册有效，以及作为任何随后发生的商标权转让或转交可被接受的初步证据。任何注册商标权利人的商标信息均记录在注册簿中，并作为与商标注册证信息冲突时的最后效力凭证。商标注册证是商标局依据商标法的规定，对授予商标专用权的注册人证明其权利及其范围的法律文件。三是推定价值。如英国商标法第9条规定，注册商标人在其商标上享有排他使用权，未经其同意而在联合王国内使用构成商标侵权。

除此之外，无论在何种模式下，商标注册还具有信息价值。商标注册信息存放于注册簿中，并可以通过一定的方式查询，能够使社会公众便利地接触到现有的注册商标信息，从而有效克服商标搜索的困难，节省搜索成本。商标信息的存在可以避免申请中的冲突、后申请和近似申请行为。在我国的申请实践中，很多申请人都通过申请前的检索来初步判断拟申请商标注册的可行性，没有商标注册信息资料库的辅助，这一过程难以实现，还会浪费申请成本、培育成本。

二、我国商标注册制度的传统

我国国家层面上的商标注册制度是在半殖民地半封建社会的夹缝中逐渐成长的，是为了履行不平等条约保护国外的商标而设立的。因此商标注册天生就是商标形式主义的工具，受到外国商标注册制度的影响，并缺乏商业生长环境。这种对注册的依赖不是商标权取得结构逻辑的内在需要，而是在压力下融合进来的。

我国的商标注册制度始于近代的通商条约。早期的《商牌挂号章程》、《谨拟商标注册试办章程》以及颁布的《商标注册试办章程》均规定了商标的注册制度。这一时期的商标制度主要是为了保护外国人在华的商标权益。因为在我国切实履行保护外国商标的义务，更需要在商标的确定性和商标权的效力范围以及保护要求等方面有一个相对明确的认识。可以说，注册制度在我国的产生是商标公示制度与半殖民地经济联合推动的。发展至国民政府时期，《全国注册局注册条例》规定，凡是在国民政府统治下，经营之工商业者，均应依法呈请注册。此即商标的全面注册原则。新民主主义革命时期，陕甘宁边区、晋冀豫边区、苏皖边区等解放区均规定了商标的全面注册原则。^⑧[8] 其中，陕甘宁边区商标注册暂行办法规定：未注册之商标如与已注册之商标重牌，得以已注册之商标为合法，并责令未注册商标重新更换，办理注册手续。渤海工商局《商标登记注册暂行办法》甚至规定：凡不进行登记注册之商标或应贴商标而不贴商标之工业品，一律以外来品论，征收入境税或者禁止其销售。新中国成立后，1963年的《商标管理条例》也沿袭了商标的全面注册原则，强调企业使用的商标应当向中央工商行政管理局申请注册。从1982年起，商标法才重新明确了商标的自愿注册原则，但是由于对未注册商标的态度暧昧，实际上是一条准强制注册路线。^⑨ [9] 从历史看，我国的商标制度有如下几个特征：一是以注册而不是以商标为逻辑起点，这一方面是由于我国缺少内生的商标保护需要，另一方面是我国商标理论对于商标权取得与商标注册的关系没有深度关注。二是发展过程中的异变现象尤其严重。商标全面注册制度已经过分提高了注册的地位，而全面注册实现后，又以商标作为加强商品或者服务管理或者限制的手段，这大大背离了商标的原初目标，蜕变为国家管理工商业活动的工具。我国现行商标法的第三次修改关于商标法宗旨的讨论也是这一冲突的反映。

三、我国商标注册制度的价值异变

不论是使用模式，还是注册模式，只有将使用作为商标权取得的基础才能真正建立商标的价值。而在我国，注册制度是在价值异变中发展的。

（一）商标标记赋权价值

如上所述，各国对注册的价值有不同的审视视角。在注册取得商标权模式下，注册赋权的对象是已经使用的商标，或者对没有使用的商标在商标权保护上进行区别对待，以保证商标使用这一实质价值。在混合取得权利的国家，注册与使用均可获得商标权，注册的价值大大削弱。使用取得模式对商标使用地位的重视自不待言。在英国，商标注册的条件是能够以图文表示并能够识别生产者的产品。关于识别性，在A簿注册的商标应当具有固有显著性，即除了在申请者的商品或者服务背景下，商标不向消费者传达任何意义；在B簿注册的商标也应当具有实际显著性（factually distinctive），即普通字词、标记被申请者广泛使用使得消费者能够将标记作为识别申请者商品或者服务的商标。对在B簿注册的商标的实际显著性，司法实践中还有宽严之判例。¹⁰^[10] 由于商标权的实质要件已经暗含在商标注册的限制性因素中，这种赋权的准确性与可行性就大大提高了。我国立法规定注册商标可以获得商标专用权，未注册商标则不具有专用权，而且在保护中也向注册商标倾斜。按照这种模式，商标注册的限制性因素并没有与商标权的实质进行对接，注册异变的风险就大大增加。实际上商标抢注、商标的闲置浪费就是只注重注册形式带来的弊端。缺乏商标权实质性条件作为商标注册的限制性因素，注册的赋权效果无意间就演变成对符号的财产权，使得注册异化为一种纯粹的授权力量。对此，有学者指出，注册原则将商标权来源与商标价值的来源割裂开来。¹¹ [11] 法律赋予单纯的注册商标完全的财产权或者准财产权，形成了官僚式财产。

（二）管制型注册制度价值

按照传统的商标权取得制度，商标注册只是对使用中或者意图使用中的商标的确权，商标使用是自由意志的体现。而全面注册注册制度下，商标注册是工商业活动的必要步骤，商标注册是商标管理的重要手段。商标是商品或者服务的标签，注册商标作为在政府登记的符号系统，可以作为政府管制的身份证。通过注册商标，可以对商品或者服务质量与商品生产或者服务提供进行管理，可以对产品质量不合格的生产者追究责任，可以使消费者按图索骥保护自己权益，可以作为商标质量的控制阀，对于不达标的商品或者服务，可以拒绝其进入市场或者实施紧急召回等，诸如此类。这实质上是对商标的质量保证功能的误读。质量管理是行政管理的重要内容，但并不在商标权范畴。这种异变的产生一方面源于私权保护观念的缺失，使得大行政国渗透到社会生活的方方面面，另一方面也是缺乏有效的私权保障机制使得公权力借助绝对权公示的便利攫取私人资源。管制价值与古代的商业管理标记、中世纪的行会标记具有相似性，是古代商业管理理念的遗毒。这种异变将商标权转变为商标管理，已经不能有私权意义上的商标权，是严重扭曲商标价值的表现。

（三）评价

注册在我国的两重异变模糊了原本价值，造成了商标注册价值的扭曲。可以说，异化后注册的法律价值弊大于利。¹² [12] 使用价值让位于单纯注册形式价值，保护注册商标与法律的公平正义之间就会过分紧张，保护注册商标与保护企业的商誉之间也会存在内在的价值冲突。因此，注册原则确定的注册商标制度并不能满足法律价值的要求，也与现实利益产生矛盾。在商标法的第三次修改中，有学者就建议指出，“在理论上明确商标注册的法律意义，即‘主张商标所有权的声明’，使商标注册程序成为一种‘公示’程序，目的是向全社会公开注册人的商标所有权主张”。¹³ [13] 这是借鉴美国做法的立法建议。