商標使用形態理論：反思與超越

来源：知识产权学术与实务研究网作者：时间：2013-07-12 阅读数:

研究報告

付繼存*

（原载《世新法学》（台湾地区）第四卷第二号，2011年6月）

要目

壹、前言：研究緣起與思考原點

貳、商標使用的展開：語境與類型化

一、商標使用的語境

二、商標使用形態

參、商標使用的價值：利益之源

一、商標使用的初始價值：區別價值

二、商標使用的終極價值：財產價值

三、商標使用的工具價值：法律價值

肆、商標使用反思：泛化的發生機制

一、經濟機制

二、法理機制

伍、商標使用超越：修法立場與協調

一、中國商標法立場：商標財產化

二、商標使用的限制

陸、結論：理性回歸

摘要

商標使用是商標權的積極權能，也是商標法建構的基石，但其內涵卻始終處於變動之中。商標使用具有區別價值、財產價值與法律價值，與變動不居的內涵相結合，導致各類片面追求商標使用價值的方式有了合法的外衣。商標使用的真實使用、意圖使用與形式使用三形態在商標權取得、維持與侵權中的區分適用並沒有清晰展現，混合形態與注意力經濟的競爭要求、商標財產化理論相互印證，互相提供正當化根據，最終會啟動商標制度異化這一基礎性命題。本文運用比較分析法、經濟分析法以及符號學方法，揭示商標使用的內涵與價值基礎，指明商標使用泛化的發生機制，並對中國的商標法構建理論與商標使用立場進行反思，提出商譽控制下的商標使用是理性認識商標使用形態、適當開發商標價值的核心。

關鍵詞：商標使用形態、商譽、注意力經濟、商標財產化理論

壹、前言：研究緣起與思考原點

雖然各國商標法對商標權肇始於註冊的價值判斷保持了大體認同，但是商標作為產品來源識別的標誌與產品品質同一性指示的手段，其使用無疑才是商標法的邏輯起點。商標使用能夠樹立註冊商標的信譽，得到消費者承認與信賴，從而為商標權人帶來實際利益[1]。傳統觀點認為 [2]，商標保護制度的宗旨決定了在商業活動中使用商標，使其發揮應有的經濟功能與價值，是對商標提供保護的根本理由。有學者旗幟鮮明地指出商標使用的價值 [3]，即商標的生命在於商業使用，商標的價值在於商業使用。因此，商標使用在商標的價值取得與商標權的效力維持以及保護上是一個根本性命題。

但是，商標使用與專利實施一樣，是一個含義雋永的語彙，商標使用的內蘊在整個商標法的視野下別有洞天。這一方面源於商標法體制內關於商標、客體等基本概念的不確定性與無名誤解，另一方面也源於體制外的智慧財產權體系統一的概念擬制，同時受使用在消費者、生產者以及社會公共利益三者關係之中的定位與偏好這一分析框架的影響。分析範式不同，商標使用所表現出來的形態、價值與保護思路也不同。立足於生產者立場，將商標的財產屬性與符號壟斷不加鑒別的聯繫起來，商標使用可以分為商業使用與包含說明性使用、指示性使用與敘述性使用等在內的合理使用。從智慧財產權法概念體系化的需求看，這種認識恰恰能與著作權法上的授權使用與合理使用的二元體系相呼應，智慧財產權法至少在客體使用方式上完成了概念內涵的共同要素提取與體系統一。從消費者立場看，具有法律價值的商標使用表現為有助於消費者辨識商標與商品或者服務的特定關係，這種辨識不要求指明商品或者服務的具體提供者，而只要對此種固定關係有明確認知已足。因此，宣誓權利性質的使用或者不具有建立這種聯繫努力的使用 [4]則不能列入其中。從公共利益立場看，為社會公益的維繫與調節計，符號壟斷與生產者刺激不足顯然都不能達到福利的最大化，商標註冊與商標使用的優點尚需均衡，商標使用也就在商標的工具性與目的性之間維持動態均衡。從商標作為一個資訊模型視之，創造或者保證商品或者服務市場的商標使用無疑是創建並維繫這一模型結構的基本手段，那麼商標符號的使用比如指示性使用則不構成構建資訊模型的商標使用，也難以創造商標的真正價值。體系化所推崇的理想化的概念協調一致在實質上也就表現為概念的擬制而已。

按照法律的思維結構，法律關係是啟動法律保護方式的唯一觸點，商標使用作為一種事實行為即是商標法律關係的引擎。使用聯繫生產者、競爭者與消費者，在法律上必然引發三者之間的權利義務關係。商標使用為權利人界定了積極權能範疇，同時也為其他義務人指示了義務履行方式。但是，可以充分地看到，商標使用的內涵隨著經濟形態的變遷與商標法理論的發展而變動不居，商標使用形態在沒有充分區別的情形下普遍適用於商標權取得、維持與侵權以致造成使用形態在三個領域的不合理勾連與擴張，使用啟動的法律關係並沒有在生產者、競爭者與消費者之間均衡分配權利義務 [5]。其根本原因在於商標使用形態的界分不清，商標與商譽的隔離或者商標符號的目的化，即商標脫離了聯繫商品或者服務與消費者的鏈條而自立，成為商標法制的目標。脫離了商譽限制的普遍化的商標使用形態具有引導商標制度異化的潛質，值得反思與警惕。

貳、商標使用的展開：語境與類型化

一、商標使用的語境

商標法的目標是阻止其他人使用相似的標記欺騙消費者或者造成消費者混淆[6]。商標作為資訊傳輸模型，是將商品或者服務的品質、規格、標準、技術、用途以及消費體驗等各類具體資訊傳輸到市場的預設機制。這些具體資訊以及消費者的認識內容是商譽的具體指象，商譽是包含了此類資訊、資訊的認識以及綜合評價的資訊體系。資訊真偽產生真假商譽，帶來市場競爭的正常與失範。林林總總的商標使用行為總是在這個體系的不同環節中淨化或者產生噪音，從而影響商標的價值。商標運作機制發生在商業環境，商標使用的語境只能是商業環境，即只有在存在市場競爭並有多元化的商品或者服務交易的情景中，使用商標才具有防止混淆特定生產者或者服務提供者的產品或者服務並將該產品或者服務的品質、規格以及品牌情結簡約化地公之於眾使消費者知曉的作用。離開了商品經濟的環境，商標的使用就不具有識別商品來源與品質保證的功能，因此也就如同法人享有人格權一樣沒有意義。中世紀的西班牙也存在商標，但由於其存在的價值在於標記所有者或者責任人，此時的商標充其量只是現代意義上的商標的同等形式而已，其意義則差之千里。甚至中國計劃經濟時代的商標也只是品質管制形式，而鮮有私權色彩 [7]。臺灣商標法關於商標使用的目的限制謂行銷商品，實際對商標使用的商業語境具有說明意義 [8]。日本商標判例上，對於商標的授權、轉讓、內部使用以及負載商標的商品的單純倉儲而不出售行為不作商標使用對待，也對商標使用的語境即商業環境或者市場具有同樣的說明意義 [9]。中國在「康王」商標案件中，對單純的授權、轉讓行為發表了代表性意見 [10]：這些行為僅是授權人或者轉讓人與被授權人或者受讓人之間的行為，不具有面向消費者昭示商標的識別功能，因此不屬於商標的使用。

有研究者認為 [11]，商標使用可以分為商標的符號使用與商標的法律使用。以識別商品為目的的商業使用真正表現商標的價值，屬於法律意義上的商標使用或者實質意義上的使用，以使用為基礎產生的商標可以稱為「實質商標」。雖然其分類意義在於強調商標的符號使用只是在一般記號意義上使用載體，與使用語言表達思想一樣不彰顯特定的商業目的，不是實質意義上的商標使用，但是這種區分混淆了商標與商標載體的界限，是將商譽與商標剝離的典型表現。正如北京市高級人民法院在一個案件中指出的 [12]：商標法意義上的商標使用行為是在商業活動中為表示服務來源，使相關公眾區分同種服務的不同提供者的行為。也有學者認為商標權的限制包括商標的合理使用與非商業性使用，並認為合理使用是指他人在經營活動中以善意、正當的方式使用描述性商標的，不視為侵犯商標專用權的行為 [13]。從商標合理使用的各個類型來看，這些使用行為與其說是對商標的使用，不如更確切地說是對商標標記的使用。敘述性使用與指示性使用只是使用了商標標記本身，而沒有使用在消費者與生產者之間發揮資訊傳輸作用的商標。更有學者一針見血地指出 [14]，商標的合理使用本身就是一個偽概念。

因此，可以認為商標標記與作為載體的商標兩者具有名實關係，位居不同的意義層次。商標使用與商業使用是等同替代，超出商業使用範圍的商標使用，與其說是商標使用或者商標使用的限制，毋寧說是將蘊含商譽的商標與商標載體通稱為商標的語言邏輯習慣自覺使然。尚需交待，所謂商業使用不能做狹義理解，即並不僅指營利性使用。商業活動的典型目的是營利，但是非營利性組織註冊的商標在其業務範圍內的使用 [15]或者營利性組織在其無償的業務活動中使用商標 [16]亦均作為商標使用，即商標使用僅考慮商標是否在市場上被作為具有區別價值的符號來培育以及嗣後是否能夠發揮區分作用，而不考慮市場主體與市場活動的性質。

二、商標使用形態

（一）商標使用的三個形態

各國關於商標使用的立法呈現出趨同趨勢，這種趨勢雖然並沒有在形式上通過整齊劃一的概念界定來表現，但對使用方式的列舉卻大同小異，即從實際使用逐漸走向以實際使用為中心包括觀念化使用在內的樣態。從商標史觀察，在註冊主義之前或者沒有採用註冊主義的國家，使用通常要求是真實使用。以美國法為例，原則上商標授予實際使用之人。而發展到1990年代，美國專利商標局已經逐漸准許象徵性使用（Token use）之商標申請註冊[17]，加入巴黎公約 [18]之後，對於誠信意圖使用（bona fide intent to use）之申請註冊亦予准許 [19]。對於誠信意圖使用，美國蘭哈姆法（Lanham Act）[20]也作出了明確規定：在商業活動中有誠信意圖使用標誌並有情形證明其為善意的，可以支付規定的費用並向專利商標局提交一份申請文件與核實聲明申請該商標在主簿進行登記。是故，隨著商標法制的全球化，美國的商標使用方式也不得不向註冊形式主義妥協而向觀念化發展。

從美國、英國、德國、日本、俄羅斯等國 [21]以及歐共體的商標立法來看 [22]，商業使用的表現形式大致限於如下幾個方面：（1）在商業經營活動中，在物品或者服務上、物品包裝上、標貼上或者招牌上為表明商品或者服務資訊而使用；（2）在標注商品或者提供服務的商業文書上、必備物品上或者關聯物品上表明商品或者服務資訊而使用；（3）在廣告、推銷或者展示展覽貨物或者服務以及贈品上表明商品或者服務資訊而使用，但是通過廣告僅僅宣示權利存在的行為不屬於使用；（4）為了銷售而儲備貨物時表明商品資訊的使用；（5）在單純用於出口的貨物或者進口貨物上表明商品資訊的使用；（6）經商標所有人的同意而使用；（7）不改變商標要素同一性的前提下，以不同於註冊規定的形式使用商標；（8）臨時、應急地採用上述方式使用商標；（9）通過電磁方式等其他表現形式提供上述資訊的使用。

概而言之，商標使用具有三種形態：真實使用，即通過在商品或者服務上使用特指商標而保證商標符號能夠傳遞特定資訊的使用形態；意圖使用，即通過廣告宣傳、商業關聯使用等形式來指明在特定商品或者服務上建立特有聯繫的意圖；形式使用，即符合商標法規定的形式要件而使用商標標記，如通過臨時、象徵性的在商品或者服務上使用商標而希冀維持商標權利狀態的使用形態。其中，真實使用又可以分為自己使用與授權使用 [23]，兩者只是在使用主體意義上進行區分。有人認為在商品上使用商標並不一定能夠構成使用。但是筆者以為，商標在於指示商品或者服務並傳達其來源、品質和信譽等方面的綜合資訊，以防止消費者混淆。只要具體標記附著在特定種類的商品或者服務上，符合識別商品或者服務的商業慣例，可以視為具有使用意圖，就存在潛在的識別價值值得保護，至於其財產利益的實現，則屬於權利的行使範疇。隨著現代通訊手段日益發達，電子式交易異軍突起，商標宣傳和實際使用的方式也發生很大變化，所以通過電子方式來指示商品或服務也應構成商業使用。不論是電子使用方式，還是傳統使用方式，均不影響商標使用的存在形態。

（二）商標使用形態的適用領域

但是，上述商標使用的三形態並不是一視同仁地適用於商標法的各個場合。日本的主流觀點與中國的少數學者至少業已認為應當將商標效力維持的使用與商標侵權中的使用方式區別開來 [24]，其理由在於商標效力維持的使用中，為免無使用形式的註冊商標給他人商標選擇自由帶來較大妨礙，對使用作出嚴格解釋，而侵權場合的使用，被侵害的通常是業已積聚了商標權人的市場信用的商標，為保護商標權人商譽之周全，對使用作寬鬆解釋。該學者從商譽與商標的機能解釋個中區別，實乃切中要害，不足之處在於未能以商譽一以貫之，商標效力維持中使用的嚴格性同源於商譽，即無使用無商譽，亦無保護。其實，商譽乃商標客體，是商標質的規定性。商標使用是商譽積累的基礎，商譽以其對顧客的吸引力並以此向未來市場擴張的本質而具有財產屬性，因而商譽構成了商標值得保護並且應當保護的價值內核。

從商譽角度切入，商標使用三形態在商標權取得、維持以及侵犯上，應當有不同適用餘地。商標權取得幾乎通採形式主義，註冊要求中的商標使用可以包括意圖使用與真實使用，不必嚴格限定於真實使用，此為鼓勵商譽創造之謂。商標權維持則為保持商標識別商品或者服務來源的功能，已經創立商譽者應當保持這種權利；反之，在一定的寬限期內，如三年或者五年 [25]，無建立商譽之努力，則不能維持商標權利效力，應得以撤銷。因此，能夠建立商譽的維持商標權的使用形態只能是真實使用 [26]。從商標權保護的視角或者商標侵權的角度看，商標使用是一個客觀性概念。在Arsenal案中，歐共體法院認為：在沒有任何明確辯護的情況下，如果一個人在商業交易中所使用的標誌與已經註冊的用於相同商品的商標相同，商標所有人有權阻止此類使用，即使該標誌的使用同時被視為對商標所有者的支持、忠誠或者與商標所有者有關聯，也不應例外 [27]。只是在特別情況下，該種使用不會導致誤導相關公眾對商品出處的判斷或者對該商標的顯著性或者聲譽不致造成損害，才不認為構成侵權 [28]。香港「商標條例」[29]第一八條規定的商標侵權類型中，凡某商標已就某些貨品或服務而註冊，任何人就與該等貨品或者服務相同或者相類似的其他貨品或者服務而使用與該商標相同的標誌，該種使用包括將標誌應用於貨品或其包裝上，在標誌下要約售賣貨品或為售賣而展示貨品，在標誌下將貨品推出市場，在標誌下積存貨品以作要約售賣或為售賣而展示或推出市場的用途，在標誌下要約提供服務或提供服務，在標誌下輸入或輸出貨品，在商用紙張上或廣告宣傳中使用標誌以及將註冊商標或與某注冊商標相類似的標誌應用於或安排將該等商標或標誌應用於擬用作標籤或包裝貨品、商用紙張貨品或服務的廣告宣傳等，即可認為商標使用。美國蘭哈姆法在救濟、侵權與印刷者與出版者的無辜侵權（Remedies; infringement; innocent infringment by printers and publishers）一條列舉了商品商標和服務商標的具體使用方式，包括在商業活動中複製、偽造、抄襲，或者模仿他人注冊商標的標識用於對商品或服務進行銷售、銷售要約、分銷或者廣告宣傳的行為 [30]。該使用方式的規定顯然是客觀、寬泛的。美國商標判例實踐確立的初始興趣混淆（initial-interest confusion）與售後混淆（post-sale confusion）中所涉及的商標使用也是一個與消費者混淆之虞相互獨立的標準 [31]，實質上是按照蘭哈姆法確立的侵權判定標準，客觀認定商標使用的。

上述三類使用形態的適用範圍判斷統攝於商譽之下，商標權取得中的使用決於商譽創造之目的，商標權維持中的使用決於商譽積累，侵權中的使用決於商譽保護或者不正當利用之禁止。細究上述三類使用，其意義也包含一定程度之差別：商標權取得與維持意義上的商標使用是一個包含主觀意圖的概念，即建立或者鞏固商標與特定商品或者服務的固定聯繫，保證商標作用於市場，從而發揮商標價值、獲得商標權的維持，並作為商標權保護的保障性前提。只是商標權取得屈服於經濟合理性，單純註冊的價值優勢 [32]與現代產品營銷中的商標競爭使得商標的意圖使用形態也可適用於此。商標侵權意義上的使用或者商標主體之外的非法使用則是一個客觀性概念，是商標侵權的判斷要素之一，以商業交易中是否營利性使用該當標誌為已足。

參、商標使用的價值：利益之源

一、商標使用的初始價值：區別價值

（一）商標使用的符號學解釋

從符號學的角度看，商標具有能指、所指和對象組成的三元結構。能指是指有形或者可以感知的標誌，所指是指商品或者服務的出處或者商譽，對象則是指商標所附著的商品或者服務。隨著現代商業活動的發展，商標不需標示除其自身之外的任何特定商品即可獲得法律保護，即所指與對象融為一體。與此同時，企業又試圖對產品的功能性特徵主張專有權，從而能指與對象又合二為一。商標結構二元化甚至一元化[33]。如果商標結構經過改造而二元化甚至一元化，商標就獲得了獨立價值，能夠脫離人為努力而具有指稱效果，比如商標名稱的通用化。商標的這種變化使其獲得了自組織性，從而也加劇了脫離商標群體的進程。

按照索緒爾的觀點，語言符號這類整體研究的第一個基本原則即是符號的任意性，亦即「能指與所指的聯繫是任意的」。而一旦這種結合經過集體習慣或者約定俗成的規定，那麼這一表達手段即獲得了社會的認同 [34]。雖然商標與語言符號有別，商標屬於特殊符號，但是商標同樣依賴語言符號所建立的心理學基礎，即在記號或標記與特定生產者的產品上產生兩面的心理實體。這一心理實體「是通過企業員工甚至幾代員工的勞動創造出來的」，包括「各種各樣的可以概括為工商經營活動」的直接勞動，並因為可以蘊含企業的創造性智力勞動和運用其生產工商業產品的勞動而具有保持或者增強消費者預期的功能 [35]。正是這些運用高新技術和革新成果進行的生產活動所形成的商品或者服務的獨特品質和獨立精神、銷售前後的經營服務活動所產生的消費者認同以及消費者藉以產生的品牌認知和品牌情結，才構成普通標記特殊內涵的基礎。從商標的符號屬性看，商業使用在於固化能指和所指，保持消費者關於商標「一體兩面」的心理認知，同時可以通過負載勞動創造的內涵增加認同。

（二）商標使用的區分效果

從符號學看，商標與特定商品的聯繫是一種特殊的商業語言創造，從而在商品市場上，各個商標作為不同商品的指稱具有一一對應關係。理解普通語言需要語境，理解商標也需要相似的語境，即商品或者服務的類型、商業交易環境等。消費者在這樣的一個環境中識別商標。商標使用是營造商業語言環境的過程，是利用普通消費者的心理認知過程而傳達商品或者服務綜合資訊的基本方法。通過在特定商品或者服務上使用商標，符號與實體的初始聯繫得以建立，並通過持續不斷的使用行為，聯繫得以鞏固，從而作用於消費者的心理，形成固有印象。在相同的商業語境中，其他對相同或者近似商標的使用則會在消費者心理形成混淆或者誤認，是競爭廠商欺騙消費者的不正當競爭行為。商標使用產生了具有區分性的商標，也有利於消費者識別與判斷。在這一意義上說，馳名商標的產生也源於商標使用，只是這種持續使用能夠發展到一個新的層次，表現出新的價值，亦即因使用而生之知名度使消費者業已產生認同情結與消費文化的依賴，商標因而得以跨過原有商品或者服務類別獲得特別的擴大保護，並且此種持續使用也會產生馬太效應[36]，使得馳名的商標愈加馳名。

按照符號的規則 [37]，同一約束規則下的符號系統內部，符號與觀念或者意義應具有一一對應關係，不同的符號指稱不同的意義，否則符號的所指即不清晰，符號傳遞的信息就會負載噪音，符號的接收者亦會因而有混淆或者誤認之虞。以商標的符號性質觀察，在商標法律制度的約束下，不同的商標理應具有不同的指代，商標的結構天然含有區分效果。區分效果脫胎於商標結構的塑造，即商標使用活動。質言之，區分效果是商標使用於商品或者服務產生固定聯繫的產物。

商標使用產生的區分效果維繫兩方面的運行機制。一方面，相互競爭的生產者之間或者相同生產者的不同產品之間因商標的不同而產生了分別，同種商標可以保證品質或者商品其他負載資訊的同一性，是認識商品或者服務的初始證據。規範有序的市場競爭在各個商標的「各自為戰」中展開，因而市場競爭機制在商標制度的維繫下充分運行。另一方面，消費者可以通過自己的體驗、印象或者間接資訊來識別商品，商標標識的不同生產者的同種商品或者同一生產者的不同商品成為識別的簡要資訊源。市場交易的順暢與節約在商標使用下得以維繫。

二、商標使用的終極價值：財產價值

（一）商標使用的價值創造

無形財產只是潛在財產，只有通過「行動」才能夠真正成為財產[38]。所以，靜態意義的商標不能成為真正意義的財產，只有使用才能使商標成為財產。質言之，商標的財產化是以使用為基本前提的商譽保護，而商標權作為財產則是產權的應有之義。以註冊為商標權取得基礎的商標制度會因為沒有使用而人為地使商標財產化，這是商標背離制度初衷的萬惡之源。

商標使用決定商標的價值內涵。商標使用的過程是商標創造的過程，也是商標創造勞動成果保存和增值的過程。商標的價值並不在於佔有什麼樣的資訊資源，而在於商標權人是否能成功地將此資源與自己的商品或服務聯繫起來，形成無形資產 [39]。創造和使用就是將此項資源與自己的商品或服務聯繫起來的重要手段，沒有創造和使用產生的強化作用，這種聯繫很難形成或者不易聯想，商標也就不會存在。這一過程具有勞動性質，提供了商標財產化的正當性，也構成商標的內核。即便是使用他人已經註冊的商標，只要是經過了一定期間，該使用能夠產生特定的排他性聯繫，也可以取得商標權。如德國商標法 [40]第二一條規定，如果商標或者商業標誌所有人在連續五年的時間內在知悉此種使用的情況下容忍對在時間順序上在後的註冊商標、未註冊商標、馳名商標或者其他標記的使用，則無權禁止該註冊商標或者因使用、馳名取得的享有權利的商標在原有的商品或者服務上使用，除非註冊或者取得權利時是惡意的。

（二）商標使用與資產管理

從管理學的角度看，作為一種無形資產的商標其使用過程實際上是資產價值的積累和增減變化的過程。首先，商標能夠為生產者帶來經濟效益，能夠作為投資形式，能夠成為投資者購買的標的，起決定性作用的是商標的使用。馮曉青先生認為 [41]：「商標資產的形成要經過不被消費者廣泛注意的一般商標，到逐漸為消費者接受的功能商標，再到能充分體現商標標識商品美譽度和滿意度的個性商標這樣一個發展過程。這一過程是伴隨著企業的不斷努力以及消費者逐步認同而實現的，同時也是商標商品內在素質不斷提高的過程。」是故，持續地使用商標，商標作為資產的價值也越大。其次，商標的使用影響商標價值的增減。商標使用所表達的資訊是商標價值變動的客觀基礎。商標是商品資訊的信號，商品資訊是消費者選擇的依據，也是生產者獲得預期利益的保證。在現代社會，商品的各項指標動輒達數百個，簡單商品的標誌性資訊也呈現擴大趨勢，為消費者的認知和認同帶來不可避免的障礙。為節省消費者搜索成本，就需要對之簡化處理。商標作為一個資訊集中形式，能夠綜合商品上負載的各個主要資訊，然後通過自身的指示性表達出來，這樣，複雜的符號與商品品質資訊關係就為簡約化的處理方式所包含。企業將商標置於顯著位置，並穩定使用，無疑會迅速確立商標的媒介作用，有利於商標價值的提高，而商標使用間斷，宣傳力度、規模和投入不夠，則明顯會減少商標價值。在粗製濫造、以次充好的商品上使用商標，商標保證資訊的功能減弱或者直接如實反映商品綜合資訊，能夠在有限的未來降低消費者的購買期待，商標的價值就會縮水；反之，商品品質保持一致性，增加商品科技含量，改進商品性能等，商標的價值就會膨脹。

（三）評價

商標制度以區分為基礎，但卻可藉由商譽的財產價值而產權化。這是商標價值的高度擴展，但同時也是商標制度走向異化的一個危險信號。商標的財產化以維繫或者保護商譽為基本目的，是商標良性運行的終極目標。一旦商標脫離商譽，發展到具有自組織性的另一面，成為以自己為目的的獨立運行的自立主體，則是異化的開始，是商標財產化過程質變的重要表徵，也是符號壟斷產生危害後果的邏輯原點。現有關於商標制度異化的討論均肇始於這一生成機制。商標財產化、注意力經濟（the Economy of Attention）與商標使用擴展構築了較為穩固的互生機制，商標使用的利益追逐也超越了商標作為商譽載體保護的基本需要。

三、商標使用的工具價值：法律價值

（四）評價

商標使用的工具價值愈來愈受到法律重視，成為法律關係的重點，也會產生註冊價值與使用價值的融合，從而產生以適應註冊為目的的使用形態的擴展需求，即意圖使用。因而，商標使用的不同形態產生的法律價值也會存在不同。比如，商標的意圖使用並不能對抗三年不使用予以註銷的制度，因為從其制度目標看，督促使用在於儘快利用商標從事生產或者服務活動，而不是提倡占而不用，而且長期未予實際使用，其意圖使用並不產生值得保護的商譽。所以，商標使用的形態與其法律價值存在以商譽或者制度目標為約束的對應關係。

肆、商標使用反思：泛化的發生機制

商標權的最早確立是以使用為基礎，目前普遍是以註冊為基礎[53]。鄭成思先生認為 [54]：「在今天的國際保護中，以及在大多數國家的國內商標制度中，‘獲得註冊’是取得商標權的唯一途徑。」註冊制度帶來的賦權效果擠壓了商標使用的價值。在註冊與使用的緊張關係中，商標使用範疇泛化。商標使用泛化是商標法律制度全球趨同化的要求，也是註冊主義與使用主義融合的推動結果，具有固有的經濟根源。同時，商標使用的具體表現形式在賦權、維繫權利與侵權上具有不均衡性。出於商譽保護的需要，商標財產化理論的傾向得到強化，侵權情形下的使用形式也就比較多樣。在不區分使用與商標財產化理論的支持下，擴展的商標使用就對其他兩個領域產生泛化影響。

一、經濟機制

（一）知識經濟中的注意力稀缺

人類社會經濟的發展從技術進步與產業發展層次結構的角度看，可以分為農業經濟、工業經濟與知識經濟[55]。知識經濟，按照經濟合作與發展組織（Organisation for Economic Co-operation and Development，以下簡稱OECD）的初始定義，是指直接建立在知識與資訊的生產、分配與使用基礎上的經濟形態。其區別於傳統經濟的特徵在於生產函數中更直接包括知識，知識投資提高了其他生產要素的生產能力，並將這些生產能力轉化成新產品與新工藝，因為這些知識投資以增加回報為特徵，所以它們是經濟長期增長的關鍵因素 [56]。知識可以分為事實知識（know-what）、原理與規律知識（know-why）、技術知識（know-how）、人才與技能知識（know-who）等。其中，前兩類知識更接近於商品市場或者經濟資源市場，能夠在生產函數中發現，而後兩類則屬於隱性知識。資訊通常只是指知識中的事實和原理與規律成分，資訊本身對於經濟沒有意義。只有對資訊進行收集、整理與分析，形成人們對某一事實、過程、實驗、規律與原理等的概念、判斷或者理論，才能貢獻於知識經濟。

在後資訊社會，知識、資訊以及注意力在知識經濟中的作用得到了不同程度的關注，並引發了注意力經濟 [57]、資訊經濟與知識經濟的名實之爭。但有一點可以肯定，資訊是一個用之不盡、取之不竭的世界元素，不存在稀缺性。反而，面對海量資訊，人們的注意力是有限的，成為十分稀缺的經濟資源。注意力在知識經濟中以媒介的形式存在，推動了知識經濟的增長倍速，或者可以稱為注意力經濟。注意力經濟的本旨是將注意力這種心理資源進行最大程度的利用並獲得最大效益。就生產者角度觀察，注意力經濟的價值實現過程是獲得別人的注意力進而擁有對他人注意力的所有權以此引導他人的行動 [58]。從消費者角度觀察，注意力經濟的運行機制要求首先對能夠感受到的海量信息進行識別與選擇，在篩選的過程中將客觀物質世界轉化為主觀世界或者心理世界，即在人的意識中完成對客觀信息的把握、圈定對象信息，然後根據主體的需求與情感，結合特定信息的特異性質，引導注意力對特定物件的付出、轉移或者逃避，使最有效的注意力使用到對主體最有用的地方，通過注意力的這種消費方式來實現對物質世界的商品的消費，完成心理需求向現實消費的轉變，從而以心理體驗來完成生命的終極意義。

（二）注意力的特點

注意力是主體對於外部對象與自身關注的持久程度 [59]，與人的生理與心理特點息息相關，具有有限性、耗散性、傳遞性與消費的不平衡等特點。

首先，注意力的總量是有限的，取決於人的本性以及後天的經驗積累。一個人的一天總共只有24小時，這是一個時間上的極限，這種極限從根本上制約了一個人可以提供的注意力資源總量 [60]。雖然時間極限並不等於注意力極限，而且人們總是通過各種智能媒介延伸人的感覺器官節省注意力，比如通過谷歌淘汰並避免接觸無用信息，以此提高單位注意力的效用，但是在某一時刻，人的注意力總是有限的。

其次，注意力不能無限往復地使用於不同物件，具有消耗性，集中於某一事物的注意力不能重複利用於其他事物，所謂「心無二用」。所以，注意力資源的效益最大化只能通過提高單位資訊的品質來實現。所謂單位資訊的品質實質是指每一獨立單位的資訊的價值量及其與接觸者的效用關係。欲實現主體注意力資源效益的最大化或者提高單位資訊的品質，就要盡可能使每一資訊承載盡可能多的價值，使得主體所接觸的單位資訊都能滿足主體的需要，減少無用信息的接觸。就價值量而言，符號交往是比較簡約的物件 [61]，能夠最大量的提供價值或者意義，比如對無際無涯的天空，符號表達只需一個字「天」就能展現，人們趨向於以最小的注意獲得最優需要，符號就成為不二之選。就特定效用關係而言，人們趨向於專業信息服務工具或者機構。商標符號能夠保證相關商品的品質、生產者、技術以及文化情結等深厚內涵，通過對一個商標的注意進行商品或者服務的選擇，無疑是最為明智的選擇。

再次，注意力具有傳遞性，對某一符號或者名人的注意力可以轉移到某一商品或者服務，對商品或者服務的信賴程度依賴於符號或者名人的宣傳。對商品或者服務本身的評價、感受與體驗也可以通過符號傳遞到社會，在消費者之間傳遞，從而轉移消費者的注意力。在注意力的傳遞中，會產生大幅度的放大或者限縮作用，一個正面資訊的傳遞則會放大注意力，吸引更多的人付出注意力。反之，則會無限縮小注意力。這也是馬太效應的一個典型體現，即愈引起人們關注的商品或者服務，在傳遞中愈受到關注，從而產生累加，愈被人們忽視的商品或者服務，在傳遞中愈會被忽視。

最後，注意力的消費特點也與人的本性息息相關，對異常的關注是人的動物本能，因此在異常事物與通常事物的注意力分配上常表現出不平衡性。通常而言，從通常事物中發現異常比較容易，而從異常事物中發現通常事物比較困難 [62]。所以，對異常資訊的注意力消費比較節省，而對於通常資訊的注意力消費則比較浪費。比如，拋開商品單從商標培育的角度看，中國消費者比較容易注意家電產品中的「海爾」商標 [63]，而對於電風扇的「長城」商標 [64]則極可能視若無睹。其原因可能在於與具有固定含義的「長城」一詞相比，「海爾」一詞只是一個臆造詞彙，在語言習慣中屬於異常事物，所以更容易引起人們的好奇心，容易以更節省的經濟資源使消費者將「海爾」與海爾集團的家電產品獨一無二地對應起來。而提及長城，首先想到的可能是史上最偉大的工程之一，使「長城」一詞與電風扇對應起來從而聚集較多注意力資源的努力相對會較多。

（三）注意力經濟的組織形式：商標的明星效應

注意力的這些特徵與商標發生暗合，商標可以作為一個比較典型的注意力消費品。注意力經濟的組織的基本形式是「明星體制」或者「名人體制」[65]。所謂「明星體制」或者「名人體制」是指一切經濟活動均以名人與名聲為中心，把生產名人、應用名人，建立企業與組織的名聲作為經濟活動的一項主要內容，通過名人或者名聲與特定對象的連接來最大限度地贏得注意力資源的制度 [66]。「明星體制」或者「名人體制」最早出現在演藝界，大眾媒體發展起來以後開始蔓延到體育界。而作為一種運行機制，名人體制已經不再專注演藝明星或者體育明星，而是專注於成為大眾焦點的名人或者知名符號。名人體制的運行機理是：首先通過各種宣傳、營銷、推介手段將特定的知名符號或者名人推向公眾關注的焦點位置，為大眾熟稔，吸引大眾的注意力資源，質言之，名人擁有的注意力資源源於社會公眾的關注；然後，通過知名符號本體或者知名符號的引導將公眾的注意力傾注到意欲推介的具體商品、服務、事件或者領域上，從而達到預期效果。這種引導方式取决於注意力的連接方式，通常而言，社會大眾會通過情感連接的方式將注意力從演藝明星或者體育明星的身上轉移到特定的商品、服務、事件或者領域身上，所謂「愛屋及烏」；而商標則會通過經驗連接的方式將特定的消費體驗傳遞給社會公眾從而引導注意力的流動。事實上，在資訊極度豐富的時代，社會對於資訊的關注常常需要訊息自身具有獨特性或者借助於一定的引導介質，而最具有競爭力的吸引他人注意力的運作機制就是這種明星體制或者名人體制。正是知名符號左右著其所吸引的注意力資源的分配，從而引導公眾到選擇，影響到經濟效果。商標是企業名聲的表徵，具有一定商譽或者知名度的商標也是一個明星，吸引著社會公眾特別是消費者的注意力。愈知名的商標，愈有名人的吸引力，愈能聚集消費者的注意力，也愈能影響消費者選擇商標所指稱的商品或者服務。商標通過明星效應 [67] 消費了相關商品的消費者的注意力，從而使得商標所有者對消費者注意力的所有權轉變為引導消費者行動的指南。越知名的商標，越容易獲得注意力，越容易獲得更大的價值。因此，在注意力經濟中，商標的使用圍繞取得明星效果而展開，並通過充分運用注意力的獲得與轉移策略而達到預期目標。商標使用者通過在廣告媒體上的宣傳、名人廣告效應等提高知名度的過程就是將各個方面的注意力轉移到商標，累積對商標的注意力，培養商標明星效果的過程。在此過程中，商標的金錢投入與注意力的獲得之間存在某種關聯，金錢不能購買注意力，但通過金錢的支持與商標宣傳的擴大，商標的注意力可以得到放大，注意力作為潛在的資源可以轉變為金錢。而且付出注意力是心理結盟，注意力的付出是將人的精神改造為思想、觀點、智力和對所關注物件產生情感的過程，一旦相關資訊與關注物件具有相似性，注意力就會被喚起並得到加強 [68]。注意力在獲得金錢的支持後所獲得的效益具有持久性。商標宣傳投資的擴大化趨勢就是這一體制誘導的結果。在商標為廣大消費者所認知後，該商標所表達的資訊就在資訊浪潮中脫穎而出，成為消費者關注的焦點。消費者注意力是有限的，從而對其他資訊包括競爭性商品的注意力也就有所減損。商標對消費者行為的控制力顯然就得到了提升。

商標組織運行的機制需要媒體的介入，媒體是經營運作商標資源的主體。注意力經濟是建立在符號系統上的經濟，符號的品質與容量與注意力資源優化配置密切相關。符號的品質是對整個符號資訊系統的運行機制與傳輸內容的評價。符號傳輸需要最大程度的降低資訊噪音，提高資訊純度，除保證通信機制的有效暢通外，信源對資訊品質的影響比較大。符號的容量是符號對實體內容的表達，不同商標所容納的內容不同，其原因在於商標的知名度或者宣傳力度。為提高符號的品質與容量，商品生產者會選擇比較醒目的商標，並通過廣播電視、戶外媒介、網路平臺以及平面雜誌等宣傳媒體進行大量宣傳，將符號與生產者以及產品高度結合起來，消除或者降低特定符號與其他產品或者其他生產者的同類產品相聯繫的可能性，阻礙或者減少消費者的注意力轉移。但是，在注意力經濟中，商標只是媒體，而傳統的媒體則是媒體的媒體。廣告等宣傳使用是將商標這一媒體產生仲介作用的關鍵，商標所產生的消費行動指引則是仲介所達到的目標。在實踐中出現的片面注重注意力經營等虛擬經營而忽視實體經營，是對商標作為媒體這一仲介的誤認，也是商標自組織化的重要體現。商標使用被無限制擴大，比如商標適用於網路環境、純粹商標宣傳等形式也有被作為商標使用的危險，這與注意力經濟造成的商標性質誤認有關，也構成經濟上商標使用泛化的生成機制。

二、法理機制

商標使用行為直接反映了商標權人、競爭性廠商和消費者的競爭和博弈。不同的商標理論對商標權人、競爭性廠商和消費者的利益調整視角不同，對商標使用行為也存在很大影響。商標保護理論大致可以分為消費者混淆理論與商標財產化理論。消費者混淆理論所涉的使用與商標權人的使用具有內在的一致性，而商標財產化理論則放大了商標使用的形式。

（一）混淆理論中商標使用的內在一致

有持消費者保護立場的學者認為[69]：「商標保護的本意是為了保護消費者免受欺詐，應當由消費者出面主張權利，與被仿冒商標的所有人無關。只不過每一件糾紛都由消費者本人來尋求救濟的話，成本太高，而且消費者只能在受騙上當後尋求時候的救濟。而由商標所有人代位來制止商標仿冒者繼續仿冒則往往可以畢其功於一役，防止更多的消費者受到混淆，經營者出於維護其信譽目的也有此積極性。」商標權是在商標權人、競爭性經營者和消費者以及公共利益之間尋求利益平衡的制度設計，採用獨占論對商標權人予以保護未免失衡，但是徹底的消費者立場也未免過於偏激。商標是商標權人使用而產生的價值物，不是消費者的勞動產品，所以不能成為消費者藉以維持自己利益的工具。消費者利益受到保護在於商標使用行為反應了商標權人與消費者的利害關係，即商標使用行為能夠產生相應效果應當同時引起消費者的認同和聯想，商業使用行為的價值在市場中得到增值。但是，勞動成果的價值不同於勞動成果的市場價值，市場價值的形成是很多人勞動的結果，商標的市場價值是各方利益的結合體 [70]。勞動果實的權利歸屬不僅取決於添附規則，還需要考慮經濟成本，防止正外部性造成的激勵不足。商標權歸屬於使用者，可以有效節省成本，防止消費者激勵不足帶來的供給不足。因此，傳統商標理論基於防止消費者混淆觀點，直接保護誠信的商標使用行為，並維護其專有使用權以阻止消費者混淆可能的發生。以消費者認知為目標，商標權人的使用目的是在眾多的商品或者服務中建立某一商標與其的對應關係，保證消費者認知的準確性，侵權人的使用則在於將商品或者服務與商標的形象聯繫起來，企圖擾亂消費者認知，商標權人的商標使用是消費者產生混淆的基本前提，侵權人的商標使用是消費者發生混淆或者有混淆之虞的客觀條件，兩者統一於商標制度中，共同維護商標制度規範市場競爭秩序的機能。只是基於商標權客體的固定性與市場行為的多樣性之間的矛盾，欲實現商標制度的機能，尚需要擴大禁止權的範圍，所以商標侵權使用比商標權人使用的背景會更大，比如相同商標適用於類似的商品或者服務上，通常也落入了侵權使用的範圍。

（二）財產化理論與商標使用泛化的聯動機制

商標的財產權理論使商標財產化，但並不是所有的商標都具有財產屬性。實際上商標財產化是建立在商譽基礎上，以商譽為基礎的商標財產化才是正當表達，試圖將商標財產化擴大為商標標記的財產化傾向是商標理論的危險信號。同時，商譽是一個彈性概念，可以分為品牌商譽（brand goodwill）、企業商譽（firm goodwill）、固有商譽（inherent goodwill）以及產品商譽（product goodwill）等四類。不同的商譽需要不同的保護範圍、方式與強度，其財產屬性就表現為強弱不等，商標的財產性也就有強弱之分。商標馳名與否、馳名商標的保護範圍均應受到商譽的控制。馳名商標跨類保護的限制就體現了這一基本思路。將商譽不加區分地适用於商標財產化理論同樣是危樣的。美國關於初始興趣混淆的理論就反應了這種標記財產化的危險信號。

美國Grotrian案 [71]、Brookfielda案 [72]確立了初始興趣混淆理論。有學者認為 [73]，初始興趣混淆是傳統混淆理論的擴張，是解決網路商標糾紛的重要理論，並指出初始興趣混淆理論的理論基礎，其中就包含商譽保護的要求。對此，有學者從商標理論構成的純正性角度指出 [74]：初始興趣混淆行為與混淆行為的侵權判斷標準並不同，初始興趣混淆行為構成侵權需要證明競爭者的欺詐故意，是一種非典型性侵權行為，更適合競爭法規制；而且，初始混淆增加了消費者選擇機會，反而增進了消費者福利。其實，商標的功能首要的在於來源同一性的保證。消費者在購買商品時的混淆可能性是評估商標傳達資訊適當與否的基本標準，初始興趣混淆是消費者在購買之前對相同或者相似商品的混淆認識，是否會在購買時引起混淆或者有混淆之虞尚無定論。如果在購買時明確了商品的不同，則消費者的購買行為純粹是市場自由選擇的結果，與商標並無太大關聯。在此一層次上，初始興趣混淆將商標的功能擴大為保證締約的可能性，是對商譽不加區分的保護。

實際上，完全貫徹初始興趣混淆理論就是在網路空間的商標符號使用也為商標使用這一立場，結合混淆可能性以及欺詐故意等要素來判定侵權的，形象地表現了商標標記的財產情結。但是，在銷售之前使用商標指示購買機會的行為構成了商標使用內容，無疑與商標使用表達商標與商品之間名實關係的定位存在很大差異 [75]。

從商標使用的角度看，商標財產化理論，包括初始興趣混淆與馳名商標理論，無疑擴大了侵權領域商標使用的內涵。商標侵權使用的形態最廣泛，甚至在符號意義上的使用也能構成商標使用，這是商譽冷處理或者商標標記財產化在背後操縱侵權認定的結果使然。由於對商標使用形態的認識不足，對商譽在不同的使用形態下所能發揮的作用沒有充分認識，通常會有將此類的商標使用行為應用到商標註冊以及權利維持領域的危險，造成存在的權利徒具形式，也忽視了商譽的隱喻，構成商標使用泛化的突破口。

概言之，商標財產化與商標使用的關係可以從如下兩個方面認識：一是商標使用行為成為商標財產化的基本依據。商標使用是產生商譽的基本前提，在使用中就商標所負載的商品進行體驗與評價，才會將有關資訊凝集在商標上，從而產生消費者口碑或者信賴。商標權人通過投資與組織管理勞動創立了具有特定含義的商標，可以運用商標法防止其他任何人的淡化與不適當損害，或者不正當利用商譽的搭便車行為。馳名商標保護即是商標財產化支持的結果。二是商標財產化理論擴大了商標使用的形態。建立在商標財產化基礎上的淡化理論或者聯想理論，使得在不相同或者不相類似的商品上使用該當商標而不致產生混淆的使用也構成商標使用行為。商標使用的背景被商標情結或者商標文化擴大化。更為危險的是，商標使用理論研究薄弱，使用形態界分不清，造成使用形態在不同領域不加區別地泛化適用。雖然基於商譽保護需要的語境擴大並沒有整體上改變商標制度的內涵，但是這種危險性只有置於商譽的多層次理解與商標使用的分類分領域適用的控制下才能得以消除。商標財產化理論取代消費者混淆理論擴大商標使用背景與形式的雙重危險性值得從商標制度的初衷加以思索解决。

伍、商標使用超越：修法立場與協調

中國的商標制度並不成熟，商標使用具有多重價值，在過度的注意力經濟的誘導與錯誤的商標財產化理論的支持下，商標使用偏離商標制度的初衷不言而喻。通過對商標使用形態的反思，中國的商標使用制度顯然需要在商譽的控制下構建新框架，獲得超越。

一、中國商標法立場：商標財產化

（一）商標立法立場

中國商標法是按照財產化理論構建起來的。商標法規定對容易誤導公眾或者引起混淆的馳名商標不予註冊並禁止使用，雖然事實上使用了混淆標準，但是從相關司法解釋對混淆的擴大解釋來看，足以使相關公眾產生誤認或者許可使用、關聯企業關係等特定聯繫的即可構成混淆行為，其財產化傾向非常明顯[76]。這是對馳名商標保護的「與貿易有關的知識產權協議」（The Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights）第一六條第三款突破混淆理論的結果。中國商標法對商標標記註冊以申請在先為前提，一旦註冊即可獲得財產權效力，並按照中國「商標法」第五二條的規定獲得在相同或者類似商品上排除使用相同或者近似商標的效力，而對商標是否通過實際使用獲得商譽或者他人的使用行為是否可能導致消費者混淆在所不論。「最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋」第一條又將他人在功能變數名稱與企業字型大小上的使用作為商標使用，並解釋為商標侵權行為，進一步擴大了商標使用所能控制的範圍，也更突出了商標的財產屬性。中國司法實務界逐漸認識到財產化理論的缺陷，嘗試用混淆理論來修正現行立法，將足以造成相關公眾的混淆、誤認作為商標近似認定的重要參考因素。但對於將相同商標標記用於標示相同商品或者服務，則不必考慮是否混淆而即應推定已有混淆之慮。這一限縮解釋顯然是因果關係倒置的權宜之計，沒有真正解決混淆理論與財產權理論的衝突。

（二）商標司法立場

中國司法實踐處理商標案件也是以商標財產化為前提的。在註冊商標與未註冊商標的衝突案件中，註冊為保護的前提條件，即使未實際使用仍可以據此主張侵權賠償，如「家家」案 [77]、「紅河紅」案 [78]等。可喜的是在「老罎子」案中，重慶高院認為 [79]，雖然被告實際使用的商標與原告商標構成相似，但由於原告並未實際使用，尚不足以使一般消費者對商標來源產生混淆，因此不構成商標侵權。該案是對商標混淆理論的回歸，也是對商標過度財產化的修正，是對使用作為商標權保護的基本要素的肯定。在商標侵權案件中，中國最高人民法院2005年公佈的馳名商標認定案例具有很強的代表性。對未實際使用的功能變數名稱搶註行為，「勞力士」案 [80]以不正當競爭、「杜邦」案 [81]以商標淡化侵權予以解決；對於在產品或者服務上使用馳名商標的行為，「奇正」案 [82]、「國美」案 [83]、「中化」案 [84]、「紅河」案 [85]、「平安」案 [86]等以誤導公眾與商標註冊人利益受損等理由予以解決；而對於功能變數名稱註冊行為則通常按照不正當競爭予以解決。但是，在「舒膚佳」案 [87]中，法院認為 [88]，將「safeguard」作為不同商品的功能變數名稱予以註冊的行為構成不正當競爭。有學者指出這是商標保護蛻變為「符號保護」的結果。但是其根源應當在於錯誤的商標財產化政策，類似的恒生與恒升之爭 [89]也是這一政策直接指導的產物。如果將商標的財產化與商譽脫離開來，將商標作為「神奇的符號」進行膜拜，則商標的財產化就會變成符號的財產化，與語言的產權化同樣可怕。

近幾年的司法實踐於商標財產化有逐漸緩和的趨勢。中國最高人民法院在“紅河”商標侵權案的再審 [90]中認為，判斷是否構成侵犯商標專用權意義上的商標近似，要根據案件具體情況，綜合考慮相關商標的實際使用情況、顯著性、是否有不正當意圖等因素，進行近似性判斷。顯然，沒有使用的商標在實踐中很難使消費者混淆或者誤認，商標實際使用產生的指示作用在商標侵權的判定中發揮重要作用。判決的兩點要旨值得注意：一是商標的實際使用是商標侵權認定的重要參考因素，而意圖使用的情形則不適合，至多可以適用禁令救濟。二是商標使用對於商標權的效力產生重大影響，而不再是唯註冊是從。即便是在商業環境中使用商標圖樣，如果商標權人並沒有實際使用行為，也不能獲得侵權救濟。最高法院在先前的一個判例中也持同樣觀點。[91]

（三）評價

概言之，中國商標立法的財產化立場在缺少對混淆理論充分認識與商標財產化本旨認識的背景下是非常危險的，容易邁入標記財產化的誤區，也會突破商標使用的界限，使原本非商標使用行為被過度的標記崇拜擊倒。為保持商標體系的統一，商標過度財產化勢必會造成商標使用泛化。

二、商標使用的限制

（一）商標法修改草稿中的商標使用

商標的規範使用應當是商標法構建所要關注的重要目標之一。中國「商標法」沒有規定商業使用，「商標法實施條例」第三條規定，商標法和本條例所稱商標的使用，包括將商標用於商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用於廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中。送審稿第五一條規定：商標的使用包括將商標用於：（一）商品、商品包裝裝潢或者容器上；（二）服務或者與服務有關的物件上；（三）商品或者服務交易文書上；（四）商品或者服務的廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中；（五）電子媒體或者其他媒介物中；（六）其他方式。但是，只有這些規定尚不足以充分實現商標使用在商標法中的價值。商標使用對於商標權利的產生、商標救濟以及商標經營具有重要影響，對於規範商業競爭也具有影射作用。因此，需要在對商標財產化理論進行正確認識的前提下，明確商標使用的內涵及其在商標法中的適用。

（二）商標使用的正確認知

以商譽為中天懸劍，區分不同的使用形態與商標權取得、效力維持以及侵權要件的契合，控制商標使用形態在全領域的適用，是商標使用研究之目的所在。在商標使用的內涵上，中國商標法有必要在上述列舉方式的基礎上增加對商標使用本質的規定。商標使用是在商業競爭環境中將特定標記與指代的商品聯繫起來並利用消費心理傳遞商品生產者、品質、服務、技術條件、規格等資訊的事實行為。商標使用有真實使用、意圖使用與形式使用之分，其區分原因在於使用所帶來的效果不盡相同，區分的實質是由於不同的使用行為對於商譽的影響不同，商譽駕馭商標使用形態，只能進行類型上的調適。在商標使用的形態與價值對應上，不同的使用形態產生不同的價值。商標的真實使用產生商譽價值，是商標制度的生命；商標的意圖使用具有擬制價值，是法律向經濟理性屈服的徵兆；形式使用僅具有象徵意義，是商標保護的客觀要求。如果不存在真實使用形態，其他兩種使用形態純粹是商標自組織化的產物，不產生商標使用的價值，也不能發揮商標的媒介性質。因此，商標使用的三形態作為商標不同領域適用的原概念，應當規定在統一的商標使用概念內，作為其內容的重要補充。

在商標權利的取得、效力維持與救濟中，商標使用提供了基本判斷標準。商標權人的利益得到確認並保護的充分條件是商標真實使用，他人的商標侵權行為則可能源於相同或者近似商標的各種使用形態。否則，商譽就不能得以創立並保護。不區分商標使用形態的使用泛化與離開商譽控制的商標財產化理論相結合，導致商標使用行為在註冊、效力維持領域膨脹，商標使用行為的膨脹又進一步為商標財產化理論提供正當性，兩者的循環論證會加劇商標異化。在目前條件下，商標使用泛化是對商標價值的片面追求以及商標使用形態的區分闕如所導致的，同時也與中國的商標立法、司法政策的引導具有一定聯繫。只要為營利而註冊、為馳名而馳名的利益空間尚存，商標使用形態的含混就無法治愈，商標使用的泛化就會在實踐中得到誘導並進而導致商標制度的異化。將商標使用形態的判斷作為商標確權、維持與商標侵權判斷的必要步驟，再適用消費者混淆或者商標財產化理論才是商標法的未來出路。

陸、結論：理性回歸

在不區分或者不適當區分商標使用的前提下，商標使用與注意力經濟形態的市場競爭要求以及財產化的商標的聯動關係，引導了商標理論的演變與商標使用的不適當擴張。這種擴張證明了商標使用泛化的合理性，商標使用的不當擴張也反過來印證了是商標理論的發展的正當性。這一惡性循環的核心在於商標利益的直接追逐蒙蔽了商標認識的理性。不可否認商標具有潛在價值，但是商標的價值並不必然導致商標的符號壟斷，以商譽為支撐的商標使用以及使用形態的類型化是商標使用泛化以及商標符號化的約束機制。從一個更為開放的視角看，商標使用的理性回歸是商標使市場競爭規範化、有序化並保證商標制度正常運行的保證。

商標使用是商標法構建的一個基礎性命題，也是一個開放性命題。理性回歸是商標使用所追求的價值目標之一，也是理性控制商標法基本構架的體現。理性所帶來的商標制度的思考是這一場景更大範圍的展開。

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7. 邓宏光，商标混淆理论之新发展：初始兴趣混淆，知识产权，3期，2007年。

8. 管育鹰，版权与商标权的权利冲突，知识产权，4期，2004年。

9. 刘国栋，对未注册商标的法律保护，中华商标，10期，2006年。

四、中文專書論文

1. 沈艳阳：商标权的限制探析，载：冯晓青，知识产权法前沿问题研究，2009年，中国大百科全书出版社。

2. 杨和义，论商标使用，载：杨和义，商标法选论，2003年，重庆出版社。

五、西文部分

1. Philippe Aigrain, attention, media, value and economics, 2 First Monday（1997）.

2. Robert G. Bone, Hunting Goodwill: A History of the Concept of Goodwill in Trademark Law, 86 Boston University L. Rev.（2006）.

3. Tina Hart ＆ Linda Fazzani, Intellectual Property Law, 1997.

Form on Use of Trademark:
Reflection and Surpass

Ji-Cun Fu *

Abstract

The use of trademark is the active power of the title to trademark, and also the cornerstone of the trademark law construction. But the intension is always in dynamic. The act of use generates different values such as recognition value, property value and legal value, combined to the changeable intension, which leads to each partial but lawful method of realizing the values. The use confirms the trademark-propertilized theory, initial-interest confusion theory and post-sale confusion theory with the later verifying the former. And they are the reasonable origin each other. The result presents the basic proposition of trademark system alienation finally. This paper suggests the intension and basic value of the use of trademark and the generation mechanism of its abuse, reflecting the theory of trademark law construction and the position of use in our state and indicating that the use under the control of goodwill is the core of recognizing the form on its use rationally and developing brand value appropriately, by virtue of comparison, economic analysis and semiotics method.

Keywords: the form on use of trademark, goodwill, attention economy, the trademark-propertilized theory

＊中國政法大學知識產權法專業博士研究生。

· 投稿日：2011/3/17；接受刊登日：2011/5/20。

[1] 冯晓青，知识产权法，2008年，中国政法大学出版社，321頁。

[2] 吴汉东、胡开忠、董炳和、张今，知识产权基本问题研究（分论），2009年，中国人民大学出版社，431頁。

[3] 杨和义，论商标使用，載：杨和义，商标法选论，2003年，重庆出版社，34頁。

[4] 在Wellness案中，歐共體商標法院就認爲，商標權利人將印有其商標的一種商品，免費贈送給購買其另外一種商品的消費者的使用，即在贈品上的使用，不能視爲商標的真實使用（C－495/07 Wellness判决書）。這種真實使用是指商標能發揮標明商品來源的本質作用的使用。轉引自李明德，欧盟知识产权法，2010年，法律出版社，486頁。無獨有偶，日本同類判例也持同樣態度。在BOSS商標案中，法院認爲：附著BOSS商標的T裇衫只不過是爲了促進電子樂器銷售的附贈品，本身不是獨立交易的對象，從其發放形態看，未來也沒有在市場上流通的可能性，因此只是作爲電子樂器的廣告品（日本大阪地方裁判所1986年（民事訴訟案件）第7518號裁判書）。轉引自李扬，注册商标不使用撤销制度中的商标使用界定──中国与日本相关立法、司法之比较，法学，10期，2009年，101-102頁。

[5] 例如，在史海龍與北京統一飲品有限公司、北京家樂福商業有限公司商標侵權糾紛案中，史海龍雖然在先註冊了涉案商標，但並無任何使用，而其依照形式商標卻能阻止北京統一飲品有限公司的商標使用行爲，並可依法獲得賠償。本案在二審中最終以北京統一飲品公司支付10萬元人民幣購買涉案商標的調解結果結案。箇中原因不論，此舉無疑會因權利義務分配的不均衡而助長商標搶註之囂張氣燄。參見北京市海淀区人民法院2009年海民初字第5512号、北京市第一中级人民法院2009年一中民终字第14667号。

[6] Robert G. Bone, Hunting Goodwill: A History of the Concept of Goodwill in Trademark Law , 86 Boston University L. Rev.547, 549（2006）.

[7] 例如，1963年中國的「商標管理條例」沿襲了1927年「全國註冊侷註冊條例」、1949年「陝甘寧邊區商標註冊暫行辦法」規定的全面註冊原則，強調企業使用的商標應當向中央工商行政管理局申請註冊，管理色彩遠遠超出了權利保護的需要。

[8] 臺灣商標法第五條規定：「（第一項）商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。（第二項）前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」

[9] 李扬，同前註4，103、108頁。關於單純倉儲案件可見日本東京高等裁判所1993年（行政訴訟案件）第129號裁判書；日本最高裁判所1998年（行政再審案件）第39號裁判書。

[10] 北京市第一中级人民法院2006年一中行初字第1052号。

[11] 沈艳阳，商标权的限制探析，載：冯晓青，知识产权法前沿问题研究，2009年，中国大百科全书出版社，108頁。

[12] 北京市高级人民法院2008年高民终字第322号。

[13] 吴汉东、胡开忠、董炳和、张今，同前註2，412頁。

[14] 李琛，名教与商标保护，电子知识产权，5期，2005年，63頁。

[15] C－442/07 Radetzky-Orden 案判決書指出，BKFR是一家主要從事為戰爭中故去的人召開追悼會與其他一些紀念性服務的非營利性的社會組織，其在對外通告、商業文件、廣告材料以及實際服務活動中使用註冊商標的行爲，也視爲該商標的真實使用。轉引自李明德，同前註4，485頁。

[16] 日本東京智慧財產權高等裁判所1997年（行政訴訟案件）第10008號裁判書。本案中，法院認爲：雖然商標法上的商品必須是用來進行市場交易的對象，但交易不僅僅限於買賣契約關係，也包括以營利為目的的各種契約形態。只要從整體上看屬於市場交易對象，就應當認爲屬於商標法上的商品，也就有必要保護其商標的識別機能。轉引自李扬，同前註4，100頁。

[17] 但是，在商標放棄制度中，美國法院並不採納象徵性使用作爲維持商標效力的理由。在Exxon案中，法院認爲：如果這一商標僅僅用於孤立產品或者發送給特定顧客的特定單據，並且銷售並不依賴於商標識別來源，那麽對HUMBLE商標產品的有限的計劃銷售作爲石油公司商標維持的一部分事實不足以構成規避蘭哈姆法規定的商標放棄初始證據規則的使用。See Exxon Corp. v. Humble Exploration Co., supra, 695 F. 2d 96.

[18] 巴黎公約全稱「保護工業產權巴黎公約」（Paris Convention for The Protection of Industrial Property），於1883年3月在法國巴黎通過，1884年7月7日生效，歷經1900年布魯塞爾（Brussels）修訂、1911年華盛頓（Washington）修訂、1925年海牙（Hague）修訂、1934年倫敦（London）修訂、1958年里斯本（Lisbon）修訂、1967年斯德哥爾摩（Stockholm）修訂與1979年修訂。大多數國家適用的是1967年文本。其確立了國民待遇原則（Principle of National Treatment）、優先權原則（Right of Priority）、獨立保護原則（Independence of Protection），並規定了馳名商標保護（Marks: Well-Known Marks）、關於國徽、官方標誌與政府間組織標誌的禁令（Marks: Prohibitions concerning State Emblems, Official Hallmarks, and Emblems of Intergovernmental Organizations）、商標的轉讓（Marks: Assignment of Marks）、服務標章（Marks: Service Marks）、未經所有人授權而以代理人或者代表人名義註冊（Marks: Registration in the Name of the Agent or Representative of the Proprietor Without the Latter’s Authorization）、使用商標的商品的性質對商標註冊的影響（Marks: Nature of the Goods to which the Mark is Applied）、集體商標（Marks: Collective Marks）、對非法標有商標或者廠商名稱的商品在進口時予以扣押（Marks, Trade Names: Seizure, on Importation, etc., of Goods Unlawfully Bearing a Mark or Trade Name）等制度。

[19] 徐火明，從美德與我國法律論商標之註冊，1992年，瑞興圖書股份有限公司，9-12頁。

[20] 15 USC §11051（b）.

[21] 詳見「德國商標法」（指1994年10月25日通過，於1998年7月16日最後一次修訂的德國商標與其他標誌保護法（Law on the Protection of Trade Marks and Other Signs）。文本來源於世界智慧財產權組織（World Intellectual Property Organization）的英譯本，參見http://www.wipo.int/wipolex/en/details.jsp?id=1011，最後查訪日：2011/5/15）第26條、「日本商標法」（指1959年4月13日通過，2008年最新修訂的商標法，文本來源於世界智慧財產權組織（World Intellectual Property Organization）的日文本，參見 http://www.wipo.int/wipolex/
en/text.jsp?file_id=187663，最後查訪日：2011/5/15）第2條等，其中美國蘭哈姆法規定第1127條規定：「商業使用是指在正常貿易活動中對標誌進行誠信意圖使用，而不是僅僅爲了保留商標權而使用，這種使用包括用於商業銷售或運輸中的以任何方式被置於物品、物品容器或者與物品有關的陳列上，或被置於附著在物品上的標籤或者簽條上，或者依物品的性質不能採用上述方式而放置在與物品或者與其銷售有關的文檔中；在服務的有償提供或者廣告商業活動中被使用或者被展示，而且提供服務的人也是從事與服務有關的商業經營的人」（15 USC §1127.）。英國商標法（指1994年7月21日通過，於2008年5月10日最後一次修改生效的商標條例（Trade Marks Act 1994）。文本來源於世界智慧財產權組織（World Intellectual Property Organization）的英文本，參見http://www.wipo.int/wipolex/en/details.jsp?id=1630，最後查訪日：2011/5/15）第10條規定：「一個人使用了一個記號的意思是如果，尤其如果他把這記號配用在貨物或者貨物的包裝上，或者為了銷售而向別人提供或展示其貨物時，把其貨物送上市場或用作銷售的貯備時都配用了這一記號，或者把這一記號用作推銷或提供服務時的記號，或者把這一記號配用在進口或出口貨物上，或者在商業檔上或在廣告上使用這一記號。」

[22] 歐共體商標條例（（EC）NO 207/2009）第9條第2款規定：「根據第1款，特別是下列情況，可以予以制止：（a）在商品或商品包裝上綴附該標誌；（b）提供帶有該標誌的商品，將其投入市場或為此目的持有或用該標誌提供服務；（c）進口或出口帶有該標誌的商品；（d）在商業文書或廣告上使用該標誌。」

[23] 授權使用與商標授權在性質上是不同的。授權使用是他人經商標權人同意而在商品或者服務市場上使用特定商標，重在使用人與權利人的分離，而使用方法當然包含著參與市場；而商標授權是指表述商標權人與被授權人之間的內部關係，重在基礎關係。所以，授權使用是一種使用方式，而商標授權並不能認作商標使用，至少中國與日本在判例中作如是觀，日本案例可見日本東京高等裁判所1993年（行政訴訟案件）第129號裁判書；日本最高裁判所1998年（行政再審案件）第39號裁判書；轉引自李扬，同前註4，103、108頁。中國案例可見北京市第一中级人民法院2006年一中行初字第1052号。

[24] 李扬，同前註4，99頁。

[25] 中國商標法規定為三年（商標法第44條第4項），而歐共體（歐共體商標條例（207/2009）第15條）則規定為五年。

[26] 中國商標法並沒有確立這一區別，學術界也很少關注，但在司法實踐上卻出現了區別的判决，如康王商標案（北京市第一中级人民法院2006年一中行初字第1052号、北京市高级人民法院2007年高行终字第78号）、GNC商標案（北京市高级人民法院2006年高行终字第78号）等。

[27] C－206/01 Arsenal 案判決書。轉引自李明德，同前註4，490頁。

[28] 李明德，同前註4，491頁。

[29] 香港商標條例（2003年4月4日第31號法律公告）。

[30] 15 USC §1114（1）a.

[31] 在Government Employees Insurance Co v Google, Inc,案中，法院認爲，被告在廣告中使用原告商標的意圖可能在被告與商標持有人之間不實地確認了一种商業關係或者許可協議，質言之，當被告出讓將廣告與原告的商標聯繫起來的權利時，被告正構成商業意義上的商標使用方式，這種方式可能意味著被告獲得了商標持有人的許可才如此行事。但是這並不必然意味著被告對原告商標的使用行爲違反蘭哈姆法或者弗吉尼亞州不正當競爭普通法，除非其他要素也得到發現。（…defendants' offer of plaintiff's trademarks for use in advertising could falsely identify a business relationship or licensing agreement between defendants and the trademark holder. In other words, when defendants sell the rights to link advertising to plaintiff's trademarks, defendants are using the trademarks in commerce in a way that may imply that defendants have permission from the trademark holder to do so…This decision does not necessarily mean that defendants' use of plaintiff's trademarks violates either the Lanham Act or Virginia common law of unfair competition. That decision cannot be reached until discovery has been completed.）See Government Employees Insurance Co v Google, Inc,,330 F.Supp.2d 700 （E.D.Va. 2004）.這一認識在另一個判決中也得到了貫徹，See Government Employees Insurance Co. v. Google, Inc., et al., Not Reported in F. Supp. 2d, 2005 WL 1903128 （E.D. Va.）.

[32] 註冊具有保證商標權主客體的公示效力，降低證明難度等優勢，Tina Hart ＆ Linda Fazzani 在評價英國影響至今的登記制度時指出：該註冊登記產生了兩個方面的作用，一是作為商標權人享有在登記範圍內獨佔使用這一法定權利的證據，商標的註冊是商標權存在的優勢證據。二是通過規定商標的構成要素給商標註冊實踐提供了確定標準。Tina Hart ＆ Linda Fazzani, Intellectual Property Law, 1997,p.69.

[33] 彭学龙，商标的符号学分析，2007年，法律出版社，64頁。

[34] 费尔迪南．德．索绪尔，高名凯譯，普通语言学教程，1980年，商务印书馆，102-103頁。

[35] 朱谢群，创新性智力成果与知识产权，2004年，法律出版社，123頁。

[36] 所謂馬太效應（Matthew Effect），按照羅伯特．莫頓（Robert K. Merton）的歸納為：任何個體、群體或地區，一旦在某一個方面獲得成功與進步，就會產生一種積累優勢，就會有更多的機會取得更大的成功與進步，即強者愈將、弱者愈弱，好的愈好、壞者愈壞，多者愈多、少者愈少。具以商標言之，一旦馳名，也會產生積累優勢，獲得更高的知名度。

[37] 按照索緒爾在《普通語言學教程》中的觀點，一切研究價值的科學具有內在的二重性，時間因素使得研究可能面臨兩條完全不同的道路，即共時性與歷時性兩個維度。有些學科的這兩個劃分不具有特別效果，但是語言學卻不得不服從一種內部的需要，劃分為共時語言學與歷時語言學，兩者適用不同的規則（费尔迪南．德．索绪尔，同前註34，117-118頁）。索緒爾同時指出，語言學屬於符號學這門一般學科的一部分（费尔迪南．德．索绪尔，同前註34，38頁）。是故，語言學的這一劃分規律也能適用於此。此處所指的符號規則是一種共時性規則，即從同一時間來看，符號是一種社會語義系統，其含義必須是不變的。當然，隨著時間的推移，符號可能會發生變化。比如，中國三鹿奶粉檢測出三聚氰胺之後，三鹿原有的符號意義隨著三鹿集團的破產業已消失。

[38] 龙文懋，知识产权法哲学初论，2003年，人民出版社，59頁。

[39] 管育鹰，版权与商标权的权利冲突，知识产权，4期，2004年，28頁。

[40] 德國商標法指1994年10月25日通過，於1998年7月16日最後一次修訂的德國商標與其他標誌保護法（Law on the Protection of Trade Marks and Other Signs）。文本來源於世界智慧財產權組織（World Intellectual Property Organization）的英譯本，參見 http://www.wipo.int/wi
polex/en/details.jsp?id=1011，最後查訪日：2011/5/15。

[41] 冯晓青，企业知识产权战略，2008年，知识产权出版社，388頁。

[42] 王海英，未注册驰名商标的法律保护，科技与法律，2期，2005年，75頁。

[43] 德國商標與其他標誌保護法第25條，同前註40。

[44] 香港商標條例（2003年4月4日生效）第59條規定：「（1）凡任何在先商標或其他在先權利的擁有人已在一段為期五年的連續期間內默許在香港使用某註冊商標，而該擁有人是知道有該項使用的，則該擁有人不再有權基於該在先商標或其他在先權利（a）申請宣佈在後商標的註冊無效；（b）（如該在後商標曾就某些貨品或服務而使用）反對就該等貨品或服務而使用該在後商標，但如該在後商標的註冊申請是不真誠地作出的，則屬例外。（2）凡第（1）款適用，則儘管在先商標或在先權利不可再被援引以反對在後商標，該在後商標的擁有人亦無權反對他人使用該在先商標或利用該項在先權利（視屬何情況而定）。」

[45] 英國商標法指1994年7月21日通過，於2008年5月10日最後一次修改生效的商標條例（Trade Marks Act 1994）。文本來源於世界智慧財產權組織（World Intellectual Property Organization）的英文本，參見http://www.wipo.int/wipolex/en/details.jsp?id=1630，最後查訪日：2011/5/15。