美国方法专利拆分侵权认定的最新趋势

　　在曾某与重庆市植物保护植物检疫站、重庆市植保技术服务公司专利侵权纠纷案中，法院认为，“植保植检站在明知原告的专利发明情况下，开发推广并由植保 服务公司生产销售原告专利发明的药性肥料中的农药，且在该产品的使用说明中明示产品使用者使用尿素作载体，导致直接侵权行为的发生，故两被告已构成对原告 发明专利的间接侵权”[18]，案中两被告生产推广的侵权产品并未落入专利技术的保护范围，并未实施以尿素为载体这个要素，不构成直接侵权，但法院仅以其 行为会导致直接侵权行为的发生为由认定其构成间接侵权，而对“直接侵权”是否存在在所不问。相反，在高某与周某、济南李斯特环保节能设备有限公司专利侵权 案中，山东省高级人民法院认为，专利“间接侵权行为虽然并非直接实施侵权行为，但应当以第三人完整实施专利技术行为的存在为前提。”[19]可见，我国法 院在多主体专利侵权案中，对直接侵权与间接侵权的关系不明，做法迥异，客观上“武断”地给专利权以不当的保护，值得斟酌。
　　四、Akamai案对我国方法专利拆分侵权认定的借鉴
　　我国《专利法》及《专利法实施细则》 确立了专利侵权构成的基本标准，无论是相同侵权还是等同侵权均适用“全面覆盖原则”，即只有被控侵权对象将专利权利要求中记载的技术方案的必要技术特征全 部再现才构成侵权，因此，方法专利拆分侵权问题在我国现有法律规则下亦会产生侵权认定的困境。Akamai案判决的变迁对我国有如下启示：
　　（一）借鉴“控制或指挥”标准：合理界定共同侵权和直接侵权
　　我国认定专利拆分侵权通常适用共同侵权规则，然而，方法专利拆分侵权纠纷中，多主体间通常缺乏共同侵权的意思联络，不符合共同侵权的构成要件，如不区分主体间的主观过错，对所有实施者课以连带责任有失公平。因此，《侵权责任法》第8条规定的共同侵权规则适用于拆分侵权不合理。其次，《侵权责任法》第9条 规定，“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”该条规定的侵权行为类似美国的间接侵权，在方法专利拆分侵权中，在被教唆、帮助人并 未完整实施专利，其行为不构成侵权的情况下，教唆、帮助行为亦不会构成侵权，该条并不能解决方法专利拆分侵权的难题。此外，与美国将间接侵权视为对直接侵 权责任的补充相比，《侵权责任法》第9条规定，教唆、帮助行为人与专利实施行为人承担连带责任，然而教唆、帮助行为仅仅是引起直接侵权的发生，其对侵权结果的作用有限，对其施加连带责任亦有失公平。
　　相比于美国法院将利用他人拆分实施方法专利视为直接侵权的一种特殊情形，我国认定专利拆分侵权的依据是专利法之外的共同侵权理论，但实践中直接侵权与 共同侵权的界限非常模糊，有滥用共同侵权之嫌，因此，有必要引入“控制或指挥”标准，合理界定直接侵权与共同侵权。将“控制或指挥”他人实施专利的情形从 共同侵权中剥离，被控或指挥的人无需承担责任，控制或指挥第三方的主体构成直接侵权。构成“控制或指挥”的情形可以分为三种：一是代理关系；二是需承担替 代责任的情形，包括但不限于雇主与雇员的关系，关键是主体间的控制程度；三是合同关系，如供应商、承包商、融资合同等商业合作主体，以及服务提供商、生产 销售者等商事主体与顾客或产品购买者。对合同关系，应根据合同条款考察是否存在控制或指挥，也可考察下列因素：被控制或指挥的主体（供应商、外包商、承揽 人）向其供应的零部件、原材料与专利技术中涉及的技术创新点是否相似或相同。
　　总之，处理方法专利拆分侵权纠纷应立足于从控制、指挥与协同的关系程度上综合考虑，其指导思想应是：避免在方法专利中利用第三方的行为，规避专利侵权责任，损害权利人利益，在规避专利侵权责任与有效保护专利间实现平衡。
　　（二）严格遵循全面覆盖原则，避免不合理扩张专利保护范围
　　如前所述，我国法院并未严格遵循全面覆盖原则，在被控侵权人并未完整实施专利的情况下，仅因其行为会导致直接侵权的发生或为侵权提供了必要条件，即认 定其构成间接侵权，对行为导致的“直接侵权”是否存在未作严格考察，这实质上是将一个并未全面覆盖专利保护范围的实施行为纳入专利权范围予以保护，不合理 地扩大了专利的保护范围。
　　有学者认为，创造性地解读《侵权责任法》第6条 [20]关于过错责任的原则性规定，可以解决Akamai案困局。该学者指出：“第6条意旨在于，只要行为人有过错，其行为与他人民事权益损害存在因果关 系，就应当承担侵权责任。至于行为人单独的行为是否构成‘实施侵权行为’，在所不论。只要其过错行为从整体上致使他人民事权益损害，即可问责。”[21] 该观点过分强调行为的主观态度和损害结果，忽略了对行为本身违法性的认定，脱离了知识产权侵权认定的基本逻辑。与传统民事侵权认定相比，专利侵权认定的前 提性问题在于判断和确定专利权的保护范围，只有被控侵权技术对涉案专利技术构成全面覆盖的情况下，被控侵权人才构成对专利技术的实施，才有认定其行为是否 侵权的基础。仅仅考虑行为的主观态度和损害后果就对其施加专利侵权责任，显然是“舍本逐末”，不符合专利制度的价值取向。
　　更重要的是，美国联邦最高法院在Akamai案中所展现的回归现有规则的趋势，客观上收紧了对方法专利的帮助侵权与引诱侵权的认定，实质上放松了对方 法专利的保护。连技术领先型的美国，一贯坚持功利主义的司法实践采用这种思路的背景下，对尚处技术追赶进程中的中国而言，继续滥用共同侵权理论，不严格遵 循全面覆盖原则，不当地扩大专利权的保护范围，客观上将保护更多的他国方法专利，更与国际主流趋势不符。
　　因此，应合理界定专利权的保护范围，既要使专利权得到公平保护，又要使公众对专利权的保护范围有稳定的预期。在确定保护范围时，严格坚持全部技术特征 原则，避免专利权保护范围确定的随意性，防止不当扩大其范围。对未落入专利保护范围的，应依法肯定行为人的利用自由，促进技术的传播和运用，。当然，对落 入专利权保护范围的情形，应依法给予严格、有效保护。
　　（三）从撰写技术层面避免拆分侵权：专利权人的策略选择
　　考虑到方法专利拆分侵权的行为模式，从专利权人而言，基于对方法专利拆分侵权的行为模式的考量，在撰写方法专利的权利要求时应避免将其撰写成可多方参 与的类型，确保该专利只能由某个单一主体实施，在专利保护范围层面避免拆分侵权认定不能的困境，不失为有效保护其方法专利技术，防范他人通过拆分侵权规避 责任的更优策略。正如BMC案中联邦法院所言：“对于本身需要多主体共同参与实施的专利，专利权人可通过谨慎撰写专利文献来避免这些潜在的侵权，法院不能 也不应扩张侵权规则来救济撰写拙劣的权利要求”。[22]
　　与Akamai案类似，Level 3 Communications,LLC v. Limelight Networks, Inc．案（简称Level 3案）[23]同样涉及一种使用服务器网络从高容量网站获得数据请求，为网络用户提供数据的方法，而且两个案件面对的是同样的被告。由于Level 3案中原告方法专利权利要求的步骤只需要由单个主体实施，该案中Limelight公司被认定为侵权。Level 3案中涉案专利的权利要求多次使用了“内容提供者”、“用户”这样的表达，这种撰写方式与在权利要求书中笼统的包含实施系统的所有人有很大差异，权利要求 中复制信息的步骤由用户实施，在远程中继服务器中进行信息服务的步骤由系统所有者实施。例如，该案专利的权利要求19:“一种内容交付服务，包含：在广域 网（WAN）的内容服务器中复制一组页面对象，通过某个非内容提供者的域来实施；给定页面通常是从内容提供者的域中产生，标记给定页面的嵌入对象，对于页 面对象的请求是由某个非内容服务提供者的域来实施；在内容提供者的域中接收给定页面的请求并予以回应，服务于从内容提供者的域中接收的给定页面而不是用户 的域。”[24]正如权利要求所述，同样是涉及互联网的方法专利，该专利的权利要求严格区分每个步骤的实施域。Level案3中，Limelight公司 认为用户的页面内容是在其个人服务器上运行的，其不应对用户的行为和设备承担侵权责任。法院认为，类似源服务器、用户、客户端请求这样的内容是方法专利的 外部因素，系统本身并不需要多个主体实施。Muniauction案、BMC案及Akamai案中的事实相区别，该案根本无需要考虑用户与 Limelight公司的关系，甚至无需考虑“控制或指挥”标准，就能得到较好保护。■ 【注释】 作者简介：刘友华，湘潭大学法学院副教授、硕士生导师，博士，华盛顿大学访问学者，法治湖南与区域社会治理协同创新中心研究员
徐敏，湘潭大学法学院知识产权学院硕士研究生
本文为国家社会科学基金项目“云计算专利法律问题研究”（12CFX082）的阶段性成果、“法治湖南与区域社会治理协同创新中心”之“知识产权保护研究平台”的建设成果。
[1]《专利审查指南》，第二部分第二章3.1.1权利要求的类型，知识产权出版社2010年版，第141页。
[2]Aro Manufacturing Co. v. Convertible Top Replacement Co.（1961）；Deepsouth Packing Co. v. Laitram Corp.（1972）；Joy Technologies, Inc. v Flakt,Inc（1993）；Dynacore Holdings Corp. v. U.S. Philips Corp.（2004）．
[3]Aro Mfg. Co. v. Convertible Top Replacement Co., 365 U.S. 336, 341, 81 S.Ct. 599. 5 L.Ed.2d 592 （1961）．
[4]BMC Resources, Inc.,v．Paymentech, L.P., 498 F.3d 1373, 1378-79 （Fed. Cir. 2007）.
[5]Muniauction, Inc. v. Thomson Corp，532 F.3d 1318 （Fed. Cir. 2008）.
[6]Akamai v. Limelight ＆ McKesson v. Epic（Fed. Cir. 2012） （en banc）.
[7]Akamai v. Limelight＆McKesson v. Epic（Fed. Cir. 2012） （en banc）.
[8]Akamai v. Limelight ＆ McKesson v. Epic（Fed. Cir. 2012） （en bane）.
[9]LIMELIGHT NETWORKS, INC., Petitioner v.AKAMAI TECHNOLOGIES, INC.,etal.No. 12-786.
[10]LIMELIGHT NETWORKS, INC., Petitioner v.AKAMAI TECHNOLOGIES, INC., et al． No. 12-786.
[11]吴汉东：《政府公共政策与知识产权制度》，载《光明日报》2006年10月10日。
[12]Akamai v. Limelight＆McKesson v. Epic（Fed. Cir. 2012） （en bane）.
[13]LIMELIGHT NETWORKS, INC., Petitioner v.AKAMAI TECHNOLOGIES, INC., et al.No. 12-786.
[14]Global Patent Holdings, LLCv．Panthers BRHC LLC, 586 F. Supp. 2d 1331,1332-33 （S.D. Fla. 2008）.
[15]LIMELIGHT NETWORKS, INC., Petitioner v.AKAMAI TECHNOLOGIES, INC., et al.No. 12-786.
[16]如“邱则有与长沙航凯建材技术有限公司、湖南顺天建设集团有限公司侵害发明专利权纠纷案”，参见湖南省高级人民法院（2009）湘高法民 三终字第39号民事判决书；“上海风某空调设备有限公司与上海某二空调设备有限公司、上海某林电子技术有限公司侵害发明专利权纠纷案”，参见上海市第一中 级人民法院（2013）沪一中民五（知）初字第2号民事判决书。
[17]北京市第一中级人民法院（2000）一中知初字第26号民事判决书。
[18]参见重庆市第一中级人民法院（1999）渝一中经初字第2009号民事判决书。
[19]山东省高级人民法院（2006）鲁民三终字第78号民事判决书。
[20]《侵权责任法》第6条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”
[21]何怀文：《方法专利引诱侵权研究—兼评美国联邦巡回上诉法院Akamai Technologies, Inc.v．Limelight Networks, Inc．案全席判决”》，载《知识产权》2013年第3期。
[22]BMC Resources, Inc.,v．Paymentech, L.P., 498 F.3d 1373, 1378-79 （Fed. Cir. 2007）.
[23]Level 3 Commc'ns, LLCv．Limelight Networks, Inc., 630 F. Supp. 2d 654 （E.D. Va. 2008）.
[24]U.S. Patent No. 6,654,807 col.2911.11-37 （filed Dec. 6, 2001） ; see Level 3,630 F. Supp. 2d at 657-58 n.2 （listing asserted claims）.