从最高人民法院第20号指导案例看发明专利的临时保护制度
来源：《北京仲裁》 2014年第1期 作者：杨明 时间：2015-03-10 阅读数:
引言：最高人民法院第20号指导案例的基本观点
近日，最高人民法院发布了第五批指导性案例，其中第20号指导案例为专利侵权案件，即“深圳市斯瑞曼精细化工有限公司诉深圳市坑梓自来水有限公司、深 圳市康泰蓝水处理设备有限公司侵害发明专利权纠纷案”，旨在明确专利权人无权禁止他人对专利临时保护期内制造、销售、进口的被诉专利侵权产品的后续使用、 许诺销售、销售，最高人民法院认为这不仅符合专利法“以公开换保护”的立法精神，而且有利于推动发明创造的应用，促进科学技术进步和经济社会发展。[1]
最高人民法院在再审时将本案的主要争议焦点归纳为两点：其一，坑梓自来水公司在涉案发明专利授权后使用其在涉案发明专利临时保护期内向康泰蓝公司购买 的被诉专利侵权产品是否侵犯涉案发明专利权；其二，康泰蓝公司在涉案发明专利授权后为坑梓自来水公司使用被诉专利侵权产品提供售后服务是否侵犯涉案发明专 利权。对于这两个问题，最高人民法院用在判决书中所表达的核心观点给出了回答：“专利法虽然规定了申请人可以要求在发明专利申请公布后至专利权授予之前 （即专利临时保护期内）实施其发明的单位或者个人支付适当的费用，即享有请求给付发明专利临时保护期使用费的权利，但对于专利临时保护期内实施其发明的行 为并不享有请求停止实施的权利。因此，在发明专利临时保护期内实施相关发明的，不属于专利法禁止的行为。在专利临时保护期内制造、销售、进口被诉专利侵权 产品不为专利法禁止的情况下，其后续的使用、许诺销售、销售该产品的行为，即使未经专利权人许可，也应当得到允许。也就是说，专利权人无权禁止他人对专利 临时保护期内制造、销售、进口的被诉专利侵权产品的后续使用、许诺销售、销售。”[2]由此可见，最高人民法院是将发明专利的临时保护定位成非常弱的制 度，而这样一来，该制度几乎失去了实际意义。
“发明专利的临时保护”一直就是专利法上存在较大模糊性的问题，通过最高人民法院第20号指导案例对其的明确定位，虽然基本消除了该制度在适用上的模 糊性，但如此弱的定位，是否符合该制度的设立宗旨？如上所述，通过指导案例的澄清，发明专利的临时保护变成了一个“需要看使用人脸色”的奇怪制度：申请人 对使用人不付费是束手无策的，必需等到专利授权之后才能寻求救济，而到了那时，专利权人的市场可能已经被使用人抢占了；相反，即使没有它，“要求付费”也 能找到民法上的理论依据。申言之，在最高人民法院第20号指导案例的推动下，我国专利法“早期公开、迟延审查”的整体框架处于一个极其尴尬的境地一如此羸 弱的临时保护，使得申请人极不愿意公开其申请案，但公开又是发明专利申请进人实质审查的前提。众所周知，最高人民法院的指导性案例对未来的司法实践具有直 接而深远的影响，所以我们非常有必要从该指导案例出发，深人反思发明专利的临时保护制度的定位问题，从而在此基础上进行恰当的具体制度设计。
一、形同虚设的发明专利临时保护制度
从第20号指导案例的判决书内容来看，其显然试图在本案中确立一项关于发明专利侵权判定的规则，同时，该判决也反衬出了“临时保护”的主要内容：虽然 申请人可以要求发明专利临时保护期内实施其发明创造的行为人向其支付使用费（见专利法第13条），但该使用行为不构成对该专利权的侵权；进而，在发明专利 授权之后，使用、许诺销售、销售在该发明专利临时保护期内制造、销售、进口的产品亦不构成专利侵权。应该说，经过这一指导案例的释明，发明专利的临时保护 制度第一次得到如此清晰的描述，只不过这个结果对专利权人来说并非什么好消息，因为发明专利的临时保护若仅仅等同于“要求支付适当的使用费”就基本上形同 虚设了。之所以这么说，理由有二：
第一，即便专利法上没有关于“支付使用费”的规定，实施他人的发明创造也应当付费，我们根据“使用了别人的财产理应征得权利人的同意和/或付费”之民 法基本原理就可推知这一点一即使不是专利技术，发明人的技术成果当然属于他的一项财产；当然，被使用的对象必须是由申请人完成的技术成果而不能属于现有技 术（因为现有技术是公知公用的），对此，专利法第13条说得很清楚，“实施其发明的单位或者个人”才应当付费[3]。
第二，如果专利法上确立的发明专利临时保护制度的内容仅限于“使用人付费”，申请人对于他人未经授权的使用行为不具有任何的排他性，那么所谓的临时保 护制度就仅仅“徒有其表”了。具言之，如果使用人在临时保护期内拒绝支付使用费，申请人只能在获得专利权之后以专利权人的身份向其主张该费用。[4]也就 是说，在临时保护期内申请人实际上没有任何“保障”，一切都要等到授权之后再说。因此，即便是临时的，专利法第13条其实也没有为申请人提供什么“保护” 一这与删掉该条，转而规定“发明专利授权后，权利人可以要求申请案公开之后、专利授权之前使用过其发明的使用人支付使用费”有何区别呢？
由此可见，发明专利的临时保护制度就好像一种获得专利权之后的回溯性保护，它是如此的弱化，其根本原因就在于立法上并没有为“申请人可以要求使用人付费”提供切实的救济，具体体现在以下两方面：
首先，专利法第13条没有将“可以要求使用人付费”规定为申请人的一项权利，尽管申请人的这种合法利益受到法律保护，但如果想通过诉讼来获得救济则必 须等到专利授权之后。我们能够理解这样做的好处是避免错误付费，但在逻辑上这是非常奇怪的：一项受保护的合法利益却没有恰当的诉权救济手段。说到避免错误 付费的问题，立法者主要是担心申请专利的发明创造因属于现有技术而最终没有获得专利授权，然而以此为由就认为申请人要获得关于使用费的救济必须等到专利授 权之后也是不成立的，假设专利法规定如果使用人拒绝支付使用费申请人在临时保护期内就可以起诉寻求救济，错误付费同样是可以避免的，因为专利法上说得很清 楚，“实施其发明创造的”才需要付费，如果属于现有技术，当然不构成“其发明创造”，也就是说，专利法第13条的适用本身就隐含着“是否为现有技术”的判 断，并不是申请人“说了就能算”的。另外，申请人未能获得专利授权的原因会有很多种，其发明创造属于现有技术只是其中之一，按照现行做法，那些不是因为现 有技术的原因而未获得专利权的申请人，一旦使用其发明创造的人不支付使用费，他是无法通过诉讼来寻求救济的。但这显然是错误的，只要是使用他人的财产就应 当付费，这与该财产之上享有何种权利无关，使用人无需付费只能是一个原因：申请专利的发明创造属于现有技术、不满足专利法第13条所说的“使用其发明创 造”这一前提条件一使用公共领域里的“东西”当然无需付费。所以，救济手段的滞后安排是根本没有必要的。
其次，即使不深究“要求付费”究竟是权利抑或仅是合法利益，更为关键的问题是，专利法是否赋予了这种权利/利益以某种程度的排他性保护。如前所述最高 人民法院在第20号指导案例中所表达的观点，其显然认为发明专利的临时保护并不包含排他性的救济手段，因为“法无明文禁止”。而由此导致的结果就是，申请 人可能因此付出极大的代价：出于申请发明专利的需要，申请人不得不公开其技术方案，这就给了他人实施其发明的可能性，但申请人对此却无力阻止，甚至是在使 用人明确拒绝支付使用费的情况下，申请人也不能禁止他人的使用；等到获得专利授权之后，相关市场可能已经被使用人抢占了（该发明专利的技术进步性越小这种 抢占的效果就越显著），即便专利权人此时能够顺利拿到临时保护期内的使用费，市场份额的损失对于权利人来说才是“致命的”、不可逆的损害。
一个极端的例子是，使用人所实施的技术方案与申请人的发明创造一样（或实质相同），但其主张该技术方案是他自己研发的（即其并非剽窃）。笔者认为，在 这种情况下，使用人当然可以无需付费，申请人也不能主张禁止其使用，但其前提是，使用人必须证明自己在专利申请公开之日以前已经完成了技术方案，申请人也 不能证明使用人有获取其技术方案信息的可能性；当然，在授予专利权之后，如果不符合在先使用权的要求，使用人也不得再实施即使是他自己完成的技术方案。
综上可知，现行的发明专利临时保护制度最大的不足在于，申请人对于他人未经授权的使用行为无法主张任何的排他性保护，即使在使用人明确表示拒绝支付使 用费的情况下亦是如此。这样看来，所谓的发明专利之临时保护制度形同虚设。申请专利的发明创造能够被他人使用的原因就在于公开，然而在获得专利权之前，公 开是法律的要求，并不是申请人愿意向社会公开其发明创造以便他人得以实施，所以，公开不能成为他人可以任意使用申请人的发明创造的理由和“保护伞”。尽管 申请人可以要求使用人支付费用，但其占领市场的目标和利益根本得不到保障。我们不难发现，发明专利的临时保护与强制许可非常相似，但是，强制许可具有非常 严格的适用条件，[5]而临时保护期间他人的使用却是毫无约束的，这样的制度安排理论依据何在？“为了推动技术的传播”是通常被提及的理由，但这个理由有 些荒谬，因为即使要那么做，难道不能等到授权之后？而且，立法上为什么不能对在临时保护期内“非要”使用他人申请专利的发明创造的行为人给予否定性评判？ 基于此笔者认为，针对申请人的排他性保护问题，现行发明专利临时保护应当从其制度本旨出发予以改进。
二、临时保护与专利授权之后的保护之间的关系
除了排他性保护的问题，最高人民法院第20号指导案例还在另一个关键问题上引发了争议，即：临时保护期内制造的专利产品，于专利授权之后再进行使用、 销售等，是否构成专利侵权？按照最高人民法院的理解，既然在临时保护期内实施申请专利的发明创造不构成侵权，那么由此而产生的产品即便是在专利授权之后才 开始使用、销售等，也不构成专利侵权。这其中的逻辑很清晰，只要制造产品的时候不侵权，这些产品在之后任何时候的使用、销售等行为均不构成侵权。也有人并 不认同这一观点，认为专利法第11条所规定的“制造、使用、许诺销售、销售、进口”是五种相互独立的行为，[6]所以，如果实施申请人的发明创造（制造产 品）发生在临时保护期内，而这些产品的使用或销售等行为发生在专利授权之后，“应当按行为所处不同阶段承担相应的责任，即临时保护期内的使用行为承担支付 临时保护期适当使用费的责任，授权后的使用行为承担侵权责任”[7]，也即是说按两个行为分别处理。
后一种观点显然觉得最高人民法院的这^判决是^种不公平的结果，认为其会导致这样一种情形：“行为人在临时保护期内制造‘侵权’产品，但延迟到专利授 权之后销售，根据此判决，对于后续的销售行为，权利人是无法禁止的，也无法要求赔偿，只能追索临时保护期内‘制造’行为的使用费。这样一来，行为人则不必 承担通常销售侵权者要停止侵权的责任，甚至连提供合法来源都不用了。行为人只需支付临时保护期使用费，之后产品则可以照销不误且没有法律禁止。”[8]笔 者认为这一观点有失偏颇，是对专利法第11条的机械理解，其忽略了该条所列举的五种行为之间虽然的确是相互独立的，但这种相互独立性只是在该条适用于“多 个主体实施了不同的侵权行为”之情形时才有意义，而对于同一主体实施的从临时保护期延续至专利授权之后的连续性行为，则没有必要一无论是停止侵权、还是损 害赔偿计算，都不需要探究该主体究竟实施了几个侵权行为；相反，如果以专利授权的时间为基点将同一主体的连续行为割裂开来分别定性，则可能出现非常荒谬的 结果—行为人在临时保护期实施发明创造时需要付费，对于由此所生产出来的产品，如果仍在临时保护期内销售当然无需再付费，而如果在专利授权之后再销售就还 需要支付许可费。这就相当于说，立法上通过临时保护制度使得发明创造者获得双重收费的可能性。具言之，临时保护期内实施发明创造生产产品需要支付使用费， 而在专利授权之后销售同批产品还得支付一次使用费，持“分别定性”观点的人认为最高人民法院的观点会导致使用人两头得利，但如果按照他们的观点，申请人 （专利权人）才是真正的两头得利！
笔者认为，最高人民法院在这一问题上的解读一“在专利临时保护期内制造、销售、进口被诉专利侵权产品不为专利法禁止的情况下，其后续的使用、许诺销 售、销售该产品的行为，即使未经专利权人许可，也应当得到允许”一基本上符合现行立法的本意和逻辑，但“也应当得到允许”之前须加上一个条件，即“使用人 需补交使用费”；也即是说，在授予专利权之后，如果使用人始终不支付其在临时保护期内就应该支付的使用费，后续的使用或销售等行为则应该被禁止或撤销。简 言之，使用人付费只是与其所生产的产品的数量相对应，我们在讨论支付使用费的标准时，根本无需、也不应该把产品的生产和销售等行为割裂开来讨论，关注的焦 点是每一个产品之上是否都体现了使用费，但产品之上不能重复收费。理由在于，无论是制造、使用、销售等行为中的任何一种，发明创造者的利益（或损失）只是 取决于（侵权）专利产品的数量，至于从制造到销售的整个过程，既有可能是一个人实施的，也有可能是多个人实施的；如果是多个人未经授权分别实施了前述行 为，专利权人可以分别追究他们的侵权责任，也可以在一个诉讼中一并追究他们的侵权责任，只要侵权专利产品的数量相同，损害赔偿的数额就应该是一致的，虽然 在多人的情形下可以针对每一个主体发布禁令，但多人和一人情形下的侵权责任在整体效果上应该是一致的。
归纳起来，《专利法》第11条 的立法本意是，专利权人可以针对实施其所列五种行为之中任何一种的主体申请停止侵权的禁令；至于损害赔偿的计算，则要看侵权产品的数量，而与有几个侵权人 无关，也即是说，损害赔偿的问题根本不是该条所要调整的对象。其实，如果我们始终围绕特定数量的侵权产品来分析的话，与之有关的制造、使用、销售等所有行 为可以被看成是一个整体，这些行为若是由不同的主体所实施，这个整体就相当于是一个共同侵权行为，损害赔偿要以侵权产品的数量为基础进行计算，但可以针对 每一个行为人发布禁令。我们用个例子来说明：A是专利权人，B经过其授权可以实施专利进行生产，那么作为授权条件，B要么是将所生产的产品回售给 A （或者根本就是A委托B进行生产），要么A许可B销售其所生产的产品，否则，B所获得的关于生产的授权没有任何意义一如果这些产品既不能回售给A也不能销 售给其他人，A、B之间怎么可能达成这种对B毫无意义的许可协议？如果A只是授权B进行生产（无论是回售还是委托），当B擅自将产品销售给C,C又进行再 销售时，对于这部分侵权产品，实际上B和C是共同侵权人。
在明确了专利法第11条的立法本意之后，我们可以将这一结论推理适用于制造与销售的整个行为，跨越临时保护与授权后的保护之情形。还是用假设的例子来 论述：A是申请人，B在临时保护期内实施了A的发明创造，但B 在专利授权之后才将其生产的产品销售给C;对于B的生产行为，A只能要求其支付使用费，如果B立即予以支付，难道B将产品销售给C时还要支付一次使用费 吗？答案显然是否定的，因为如果B生产的产品不能回售给A或再销售给他人，B的生产行为（包括支付使用费）就毫无意义，这显然不是专利法上确立临时保护制 度的本旨。如果B在临时保护期内拒绝支付使用费，待到专利授权之后，除了 A此时可以起诉要求其支付使用费之外，B如果将这些产品再销售给C,当然构成侵权；很显然，在专利授权之后B不得不向A 支付使用费，不过，此时A、B之间的谈判与前述情形中A、B之间的谈判没有什么不同一授权条件要么是将这些产品回售给A （或变成委托生产），要么是允许B销售这些产品，也即是说，B在专利授权后补交使用费时一定会包含如何处理其所生产之产品的内容。进一步推理可知，即使授 予专利权之后B 在没有支付使用费的情况下就将其生产的产品销售给了 C,B只需补交使用费即可让该销售行为变得合法，当然，使用费的标准中应包含销售这一因素。若按照“分别定性”的观点，B既需向A支付使用费（因为在临时 保护期内的生产行为），也需向A承担侵权责任（因为在授权之后的销售行为），笔者认为这显然是对专利法第11条的错误理解，这一结论会导致不合理之后果— B支付使用费仅仅是为了生产专利产品，销售产品还得另外付费，试问有谁会如此进行许可使用的谈判呢？综前所述，我们只需在确定使用费的标准时考虑回售（或 变为委托）或者销售给他人的因素即可，而无需将之变成两个法律行为来分别处理。
其实，B “两头得利”的说法是不成立的，利益的实现终究还是得依赖销售，B支付使用费应当与其所能获得的收益对等，试想，如果B支付了使用费，但其所生产的产品却 既不能交给A又不能销售给他人，那么B的生产行为意义何在？所以，B支付的使用费只可能是两种标准一生产的产品要么交给A,要么B可以销售给他人。于是我 们不难发现，A、B之间的关系并不因 B的生产行为是发生在临时保护期内还是在专利授权之后而有何本质的区别，不同期间的差别只不过是A要求B支付使用费是否立即有救济手段的保障。
在以上分析的基础上我们不难发现，最高人民法院第20号指导案例中的情形与专利法第69条第（项所说的“权利穷竭”以及第70条所说的“合法来源免赔 偿责任”均不相同，而通过它们之间的对比分析，也能有助于我们理解临时保护与专利授权之后的保护是衔接在一起而不是彼此独立的：（1）与权利穷竭的比较。 二者的共同之处在于，我们均应完整对待产品从生产到销售的整个过程，就生产出来的每一个产品来说，专利权人都只能从其上获取一次收益。而它们的不同之处在 于，在第20号指导案例所代表的情形中，产品的生产并不是经发明创造者同意的，而是因为其发生于临时保护期内、发明创造者在该期限内不享有禁止权，所以使 用费的支付滞后于产品的生产（往往是在授予专利权之后）；权利穷竭的情形则不同，专利产品是由专利权人或者经其许可的主体售出的，不会发生使用费滞后的情 况。（2）与合法来源免除赔偿责任的比较。二者的共同之处在于，产品的生产都没有经过专利权人的同意，也都不是专利权人或其授权的主体将这些产品投人市 场。而它们的区别在于，在第20号指导案例所代表的情形中，产品的生产并不侵权，但实施发明创造的使用费始终是应予支付的；合法来源免除赔偿责任则不同， 产品的生产以及后续的销售均属于侵权行为，免除的只是具有合法来源的销售者的赔偿责任，但销售者仍然负有停止侵权的责任。
当然，笔者需要强调的是，最高人民法院第20号指导案例的判决依照现行法的规定来看是没有错的，但这并不代表笔者认同这样的结果。正如上文所指出的， 现行法对发明专利临时保护的制度安排基本上形同虚设，所以，该制度虽然能够保障申请人最终获得使用费（无论是授权之前还是之后），但却是以专利权人失去占 有市场的主动性为代价的，这显然与整个专利法的立法宗旨是相违背的。而问题的关键就在于我们应当反思，发明专利申请人在临时保护期内对他人未经授权的使用 行为是否应当享有排他性的保护？对此，我们只有通过厘清发明专利临时保护制度的本旨才能予以回答。
三、发明专利临时保护制度的本旨
我们都知道，专利制度是建立在“公开换保护”这一价值理念的基础之上的，而所谓“公开换保护”，即是民事契约理论在专利法上的体现，意思是专利权人通 过向公众披露其发明创造从而获得排他性的权利。[9]很显然，“排他性”与“披露（公开）”是相互对应的，无公开则无排他性。然而，有公开是否必然有排他 性呢？按照专利法第13条的规定，发明专利的临时保护并不能为申请人提供排他性的保护，但如上所述，这种制度安排也引发了很多学界和实务界人士的反对意 见，认为只能要求支付使用费其实根本谈不上什么实质的保护（而且要获得诉讼救济还必须等到专利授权之后）。笔者认为，发明专利的临时保护究竟应该如何定 位，我们还是应该回到“公开”与“排他性”的关系上来。
那么，何谓公开呢？语义上当然作“公之于众”讲，民法上对“公开”赋予“公示”之意义。有关公示的民法理论解说不胜枚举，但基本上已形成一致的看法， 简要地说，“公示的产生，源于在实际生活中物权需要能从外部得以认知”。[10]物权法上在讨论公示原则的时候已经充分论述了公开与公示的关系：公开是公 示的结果或者说方法，所谓公示，是对权利状态的宣示，之所以需要宣示权利的状态，是为了获得外部认知，而只有为了产生权利的排他性，权利人才有产生外部认 知的需要。我们不妨把这里的逻辑关系整理一下：排他性的权利必须要有外部认知，而获得外部认知的方式是宣示权利（即公示，或者说公开），所以，没有“公 开”则没有“权利的排他性”，也可以说“权利有排他性”则必有“公开”。但问题是，有“公开”是否必有“权利的排他性”呢？这就需要回到民事契约理论一对 价理论一来进行探讨了。
所谓对价，是指当事人一方在获得某种利益时，必须给付对方相应的代价。就发明创造的公开来说，申请人付出的对价是一项可实施的、具有实质进步性的技术 方案，那么与之相对应的，社会应付出的对价是发明人在一定时间内获得垄断其技术方案的地位一也就是一种排他性的保护。由此可见，“排他性的保护”对应的是 “可实施的、具有实质进步性的技术方案”，也就是说，发明人将其对技术进步所作的贡献公开给社会，社会就应当为其提供一种排他性的保护。于是我们就会明 白，认为只有授予专利权才能产生排他性的保护实际上并不符合“对价理论”，排他性的保护应该伴随公开而产生，只不过前提条件是发明人所公开的是其对技术进 步的贡献（即非属现有技术），专利权的授予则是实质审查之后的一种确认，是将排他性的保护制度化为一项权利。当然，有人肯定会认为，“公开换保护”是有时 间要求的，也就是说公开并不意味着立即的排他性保护，而应在授权之后才产生。对此笔者认为，如果等到授权之后才为发明人提供排他性的保护，他人可以任意实 施其发明创造，虽然发明人可以获得使用费，但对其更为重要的垄断地位有可能已无法实际获得，此后即使授予了专利权，意义已经大为削弱，这必将严重挫伤研发 者进行技术创新的积极性。
有鉴于此，笔者认为，在专利申请的阶段，价值理念上不应当是倾向于促进发明创造的使用和推广，而应是注重保护处于公开状态的发明创造，这才是发明专利 的临时保护制度的应然定位。所以，发明创造的“公开”应当伴随着“排他性保护的产生”，也即是说，发明专利临时保护的定位同样要契合“公开与排他性保护之 间的对应关系”一临时保护应当包含有排他性保护的内容，否则，对于发明人来说，“公开”除了成为一种奉献（甚至可以说是牺牲）之外，消极影响远大于积极作 用。
不过，持反对意见者可能会提出，“公开即产生排他性”是以发明创造非属现有技术为前提，但申请专利的技术方案是否超过现有技术只有通过实质审查才能确 定，而如果通过实质审查能够确定这一点，这不就是可以授权了吗？换言之，“公开即产生排他性”实质上还是要等到可以授予专利权之后。对此笔者不敢苟同：首 先，结合我国的专利实践来看，从发明专利申请公开到实质审查完成，中间会经过较长的一段时间，如果得不到一定程度的排他性保护，发明人将来获得的专利权就 有较大风险被弱化；其次，判断是否要为发明创造提供排他性的临时保护不需要等同于专利实质审查，这种判断与专利侵权案件中是否要给予临时禁令的保护，以及 有专利侵权之虞时的禁令救济是相同的问题，其基本上是关于“有相当大的可能性”的判断。至于可能出现的错误，制度上可以进行相应的设计来应对，例如发明专 利临时保护期内要申请临时禁令的保护，申请人应提交保证金。
也许上述探讨仍然无法打消持反对意见者的顾虑，笔者也认可这些顾虑的合理性，然而，我们如果深人思考这一问题就会发现，造成这一局面的“罪魁祸首”实 际上是我国专利法上特有的对“公开”与“实质审查”之间关系的制度安排，即我国专利法所确立的模式是，二者之间是前后衔接的程序一进人实质审查的前提是公 开（常常被称为“接续模式”）。之所以说我国专利法特殊，是因为诸如美国、日本、我国台湾地区在处理“公开与实质审查的关系”时均采取了将二者置于平行地 位的做法（被称为“平行模式”）。[11]这种将“公开与审查”予以平行设计的制度安排，会在一定程度上缩短公开与授权之间的时间差；另外，在这种模式 下，公开的发明专利申请通常都已处在实质审查阶段（就各国和地区之实践来看，这些国家和地区的专利申请中很少有人会申请提前公开，而我国之所以有大量的提 前公开申请，显然是为了尽早进人实质审查阶段），那么在此期间即使需要给予排他性保护，出现错误（即申请案属于现有技术而不应该给予排他性保护）的可能性 也比我国这种“接续模式”低得多。由此可见，如果将我国现行“接续模式”改造成“平行模式”，那么发明专利临时保护制度包含排他性保护的内容就会合理和顺 畅很多。
四、临时保护制度的具体改造
基于上文之分析，我们应当首先对我国专利法上的“公开”与“实质审查”的关系进行改革，由“接续模式”变为“平行模式”，这样才有利于对发明专利临时 保护制度进行改造与完善，而且，即使不在临时保护制度中引人排他性保护的内容，也能很大程度地改善申请人处于其发明创造被公开之后、获得授权之前的期限中 的不利境地，因为此时公开与授权之间的时间差会被大大缩短。
当然，基于上文所分析的“公开”与“排他性保护”之间的对应关系，在发明专利的临时保护中引人预保护制度一表现为禁令形式的一种排他性保护一才是解决 问题的根本手段，从而彻底改变发明人在申请阶段的不利处境。这样做的合理性在于，即使要推动技术的传播，也要等到授权之后，那时发明人成为了专利权人，其 垄断地位（或者说市场）已经形成，不能让发明人处在申请阶段时就无奈地看着自己的发明创造被他人利用而夺走了市场。当然，毕竟此时申请人尚未获得授权，专 利申请也确实存在被驳回的可能（在实践中，出于抢先占领市场或其他经营战略上的考虑，假专利、劣等申请比比皆是），因而，必须对发明专利临时保护中的预保 护制度予以严格限制，避免错误地为“假专利”提供保护；否则，其反过来会给第三人的合法权益造成不应有的损害。笔者认为，可以将申请获得预保护（即申请临 时禁令、禁止他人利用申请发明专利的技术方案）的条件设计如下：
第一，申请专利的发明创造处于公开后、授权前的阶段。这是预保护的前提，在其他时间段，立法上也已建立了其他的相应制度为申请人（专利权人）提供救济 手段。另外，发明创造的公开是被专利审查部门予以公开的，如果是由于申请人自身的原因导致该发明创造在被专利部门公开之前就已经公之于众的，则申请人不得 主张预保护。[12]
第二，他人利用的是申请人的发明创造。他人利用的既不是现有技术，也不是在申请日之前自行研发完成的技术成果，简言之，他人是实实在在利用了申请人的 发明创造。要确定这一要件，实际上需要一定的审查、判断，但基于前面提及的“接续模式改革为平行模式”之内容，所以也不会有太大的困难。
第三，发明专利申请人对自己的技术方案尽到了审查的勤勉义务。所谓审查的勤勉义务，是指申请人必须仔细审查自己的技术方案，努力完善各项条件，以满足 申请发明专利的要求。由于发明专利申请存在最终未获授权的可能性，对于那些“低劣”的申请，临时保护期内的预保护制度当然不能对所有的发明专利申请“一视 同仁”。[13]举例来说：A申请发明专利，且其发明创造已经被公开，B未经允许使用了该技术方案，A向法院申请预保护（临时禁令），要求B停止实施其发 明创造，但经审查后发现，A的发明专利申请明显不合格（A没有充分做好申请专利的准备工作，或者其技术方案根本就达不到发明专利的实质要件），那么法院显 然不能颁发临时禁令；[14]如果A已获得了预保护禁令，专利主管部门后审查发现其专利申请品质低劣、申请人没有尽到勤勉义务，则法院应该撤销该预保护命 令，给B造成损失的，A还应予以赔偿。当然，在发明专利申请的预保护中，申请人向法院请求颁发预保护禁令时，无需举证证明自己已经履行了勤勉义务，而应当 由法院在判断是否颁发（或撤销）预保护禁令的过程中对此进行衡量；并且，该义务的履行不是以“发明专利申请能最终获得授权”为标准（这样的标准只会使预保 护制度名存实亡，因为如此一来，对是否履行勤勉义务的认定就和专利实质审查混为一谈了，预保护制度也就失去意义了），而应以“申请人是否做好了充分的申请 准备工作”为标准，即以申请人自己的认知水平为限。
第四，有预保护的必要，否则申请人未来获得的专利权将受到实质影响。具体而言，他人对申请人的发明创造的利用行为若持续存在，将对申请人的未来市场产生实质的削弱。关于这一点，本文在探讨发明专利临时保护制度的本旨时已经予以明确，此处不再赘述。
第五，申请人提供保证金。由于认知活动本身的特点，尽管申请人切实履行审查的勤勉义务，最终不能获得专利授权的申请案也有可能获得了预保护，从而导致 相对方当事人遭受损失，因此，要求申请人在主张预保护时交付保证金是对这种错误的有效预防手段。这种方法在大量的临时禁令、诉讼保全制度中被广泛使用。
此外，还有一个问题需要明确，这就是：由于发明创造在实质审查阶段有可能被予以修改，故而发明专利最后获得的授权可能与当初公开的范围不一致，也就是 说，最终获得授权的专利，其范围有可能大于、也有可能小于发明创造被公开时的范围；而与之相对应的，预保护所禁止的他人的实施行为是以发明创造被公开时的 内容为依据的，所以预保护有可能禁止了不应当被禁止的行为（如果被禁止的行为范围偏小则没有问题，因为此时不利的是申请人）。但是，由于设计了保证金制 度，所以即使出现了这种情况，该受损之他人可以用申请人交付的保证金来补偿自己的损失，不会造成有损于他人的后果。
综上所述，结合专利法第13条，发明专利的临时保护制度经过如上之设计后，其实际上表现为申请人在两种救济方法中进行选择的模式：其一，允许他人实施 其发明创造，但可以向该他人主张使用费的支付；其二，申请人可以直接或是在他人拒绝支付使用费的情况下，向法院申请颁发临时禁令的预保护，禁止该他人（继 续）实施其发明创造。法院在判断是否应当颁发禁令时，应依据上文所列之诸条件作出决定。笔者认为，经过如此处理，最高人民法院第20号指导案例所引发的争 议也能很大程度上得到解决。
结语
无形财产区别于有体物的一个最大特点，即是权利人无法从技术上完全控制对该财产的利用。在发明专利的申请过程中，申请人的发明创造一经公开，其就处于 这样一种负有风险的状态：任何人都可以通过获得相关信息而具备实施其技术方案的能力。基于此，如何有效地保护申请人的合法权益就成为专利法上不得不认真面 对的问题。按照现行法的规定，申请人除了可以向使用人主张使用费之外，其对自己的发明创造的保护几乎是无能为力的；而即使是对使用费的主张，如果使用人拒 绝，申请人同样是无能为力，其只能等到专利授权之后才能寻求诉讼的救济。而待到那时，申请人（专利权人）的市场可能已经消失殆尽了。本文正是针对发明专利 临时保护制度的形同虚设而展开探讨，通过厘清临时保护的本旨，分析了该制度应该如何进行改造，尤其是排他性保护的制度设计，从而保证发明专利申请人的合法 利益能够得到恰当之保护。 【注释】 *杨明，北京大学法学院副教授，法学博士。
[1]参见“最高人民法院发布第五批共六个指导性案例”，来源于“中国法院网” hup:// www.chinacourt.org/article/detail/2013/ll/id/l 149356.shtml,最后访问日期2013年11月25日。
[2]参见最高人民法院（2011）民提字第259号民事判决书。
[3]司法实践中，法院只有在发明专利申请人转化为发明专利权人以后，才会受理以发明专利权人或其利害关系人提出的主张临时保护期内使用费的 起诉，但这样做只是为了避免发明专利申请因属于现有技术而最终没有获得授权时的错误付费，而并不能说明专利权的获得与临时保护期内的使用费支付之间有何实 体法意义上的因果关系。
[4]除了上述实践中的通常做法，再加上《专利法》第68条第2款之规定：“发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费 的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为二年，自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之曰前即已得知或者应当 得知的，自专利权授予之日起计算。”我们可以推知，在发明专利授权之前，如果使用人不付费，申请人并不能通过诉讼来主张自己的权利。
[5]参见我国专利法第六章关于“专利实施的强制许可”的规定。
[6]参见潘中毅：《论发明专利临时保护的法律效力——兼评最高人民法院（2011）民提字第259-262号判决》，载中华全国专利代理人 协会编：《发展知识产权服务业，支撑创新型国家建设——2012年中华全国专利代理人协会年会第三届知识产权论坛论文选编》，知识产权出版社2012年 版，第517页。
[7]中华全国专利代理人协会编：《发展知识产权服务业，支撑创新型国家建设——2012年中华全国专利代理人协会年会第三届知识产权论坛论文选编》，知识产权出版社2012年版，第521页。
[8]同上注，第522页。
[9]参见吕炳斌：《专利契约论的二元范式》，载张仁善主编：《南京大学法律评论》（总第38卷），法律出版社212年版，第212页。
[10][德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第61页。
[11]各国或地区专利制度上关于实质审查与公开的关系，请分别参见35 U.S. C.§122&§131，日本专利法第48条之三、第65条，我国台湾地区“专利法”第37、38条。
[12]对此可参见35 U. S. C.§122的相关规定。
[13]需注意的是，此种情形与获得专利授权后又被宣告无效的情况是不同的。
[14]在日本，有法官认为，申请人在发明专利申请处于公开之后、授权之前的阶段请求假处分的（预保护/临时禁令），如果其在申请发明专利时 未尽到审查之勤勉义务，即可认定该申请人存在过错，不应予以假处分的保护，甚至还会认为这是申请人的一种权利滥用行为。如果已经实施假处分，给实施人造成 损害的，申请人还应予以赔偿。前述有关日本法官在司法实践中的态度和实际做法的介绍，笔者系受教于日本北海道大学田村善之教授（2010年3月12日与田 村教授座谈，于北京大学法学院）。
近日，最高人民法院发布了第五批指导性案例，其中第20号指导案例为专利侵权案件，即“深圳市斯瑞曼精细化工有限公司诉深圳市坑梓自来水有限公司、深 圳市康泰蓝水处理设备有限公司侵害发明专利权纠纷案”，旨在明确专利权人无权禁止他人对专利临时保护期内制造、销售、进口的被诉专利侵权产品的后续使用、 许诺销售、销售，最高人民法院认为这不仅符合专利法“以公开换保护”的立法精神，而且有利于推动发明创造的应用，促进科学技术进步和经济社会发展。[1]
最高人民法院在再审时将本案的主要争议焦点归纳为两点：其一，坑梓自来水公司在涉案发明专利授权后使用其在涉案发明专利临时保护期内向康泰蓝公司购买 的被诉专利侵权产品是否侵犯涉案发明专利权；其二，康泰蓝公司在涉案发明专利授权后为坑梓自来水公司使用被诉专利侵权产品提供售后服务是否侵犯涉案发明专 利权。对于这两个问题，最高人民法院用在判决书中所表达的核心观点给出了回答：“专利法虽然规定了申请人可以要求在发明专利申请公布后至专利权授予之前 （即专利临时保护期内）实施其发明的单位或者个人支付适当的费用，即享有请求给付发明专利临时保护期使用费的权利，但对于专利临时保护期内实施其发明的行 为并不享有请求停止实施的权利。因此，在发明专利临时保护期内实施相关发明的，不属于专利法禁止的行为。在专利临时保护期内制造、销售、进口被诉专利侵权 产品不为专利法禁止的情况下，其后续的使用、许诺销售、销售该产品的行为，即使未经专利权人许可，也应当得到允许。也就是说，专利权人无权禁止他人对专利 临时保护期内制造、销售、进口的被诉专利侵权产品的后续使用、许诺销售、销售。”[2]由此可见，最高人民法院是将发明专利的临时保护定位成非常弱的制 度，而这样一来，该制度几乎失去了实际意义。
“发明专利的临时保护”一直就是专利法上存在较大模糊性的问题，通过最高人民法院第20号指导案例对其的明确定位，虽然基本消除了该制度在适用上的模 糊性，但如此弱的定位，是否符合该制度的设立宗旨？如上所述，通过指导案例的澄清，发明专利的临时保护变成了一个“需要看使用人脸色”的奇怪制度：申请人 对使用人不付费是束手无策的，必需等到专利授权之后才能寻求救济，而到了那时，专利权人的市场可能已经被使用人抢占了；相反，即使没有它，“要求付费”也 能找到民法上的理论依据。申言之，在最高人民法院第20号指导案例的推动下，我国专利法“早期公开、迟延审查”的整体框架处于一个极其尴尬的境地一如此羸 弱的临时保护，使得申请人极不愿意公开其申请案，但公开又是发明专利申请进人实质审查的前提。众所周知，最高人民法院的指导性案例对未来的司法实践具有直 接而深远的影响，所以我们非常有必要从该指导案例出发，深人反思发明专利的临时保护制度的定位问题，从而在此基础上进行恰当的具体制度设计。
一、形同虚设的发明专利临时保护制度
从第20号指导案例的判决书内容来看，其显然试图在本案中确立一项关于发明专利侵权判定的规则，同时，该判决也反衬出了“临时保护”的主要内容：虽然 申请人可以要求发明专利临时保护期内实施其发明创造的行为人向其支付使用费（见专利法第13条），但该使用行为不构成对该专利权的侵权；进而，在发明专利 授权之后，使用、许诺销售、销售在该发明专利临时保护期内制造、销售、进口的产品亦不构成专利侵权。应该说，经过这一指导案例的释明，发明专利的临时保护 制度第一次得到如此清晰的描述，只不过这个结果对专利权人来说并非什么好消息，因为发明专利的临时保护若仅仅等同于“要求支付适当的使用费”就基本上形同 虚设了。之所以这么说，理由有二：
第一，即便专利法上没有关于“支付使用费”的规定，实施他人的发明创造也应当付费，我们根据“使用了别人的财产理应征得权利人的同意和/或付费”之民 法基本原理就可推知这一点一即使不是专利技术，发明人的技术成果当然属于他的一项财产；当然，被使用的对象必须是由申请人完成的技术成果而不能属于现有技 术（因为现有技术是公知公用的），对此，专利法第13条说得很清楚，“实施其发明的单位或者个人”才应当付费[3]。
第二，如果专利法上确立的发明专利临时保护制度的内容仅限于“使用人付费”，申请人对于他人未经授权的使用行为不具有任何的排他性，那么所谓的临时保 护制度就仅仅“徒有其表”了。具言之，如果使用人在临时保护期内拒绝支付使用费，申请人只能在获得专利权之后以专利权人的身份向其主张该费用。[4]也就 是说，在临时保护期内申请人实际上没有任何“保障”，一切都要等到授权之后再说。因此，即便是临时的，专利法第13条其实也没有为申请人提供什么“保护” 一这与删掉该条，转而规定“发明专利授权后，权利人可以要求申请案公开之后、专利授权之前使用过其发明的使用人支付使用费”有何区别呢？
由此可见，发明专利的临时保护制度就好像一种获得专利权之后的回溯性保护，它是如此的弱化，其根本原因就在于立法上并没有为“申请人可以要求使用人付费”提供切实的救济，具体体现在以下两方面：
首先，专利法第13条没有将“可以要求使用人付费”规定为申请人的一项权利，尽管申请人的这种合法利益受到法律保护，但如果想通过诉讼来获得救济则必 须等到专利授权之后。我们能够理解这样做的好处是避免错误付费，但在逻辑上这是非常奇怪的：一项受保护的合法利益却没有恰当的诉权救济手段。说到避免错误 付费的问题，立法者主要是担心申请专利的发明创造因属于现有技术而最终没有获得专利授权，然而以此为由就认为申请人要获得关于使用费的救济必须等到专利授 权之后也是不成立的，假设专利法规定如果使用人拒绝支付使用费申请人在临时保护期内就可以起诉寻求救济，错误付费同样是可以避免的，因为专利法上说得很清 楚，“实施其发明创造的”才需要付费，如果属于现有技术，当然不构成“其发明创造”，也就是说，专利法第13条的适用本身就隐含着“是否为现有技术”的判 断，并不是申请人“说了就能算”的。另外，申请人未能获得专利授权的原因会有很多种，其发明创造属于现有技术只是其中之一，按照现行做法，那些不是因为现 有技术的原因而未获得专利权的申请人，一旦使用其发明创造的人不支付使用费，他是无法通过诉讼来寻求救济的。但这显然是错误的，只要是使用他人的财产就应 当付费，这与该财产之上享有何种权利无关，使用人无需付费只能是一个原因：申请专利的发明创造属于现有技术、不满足专利法第13条所说的“使用其发明创 造”这一前提条件一使用公共领域里的“东西”当然无需付费。所以，救济手段的滞后安排是根本没有必要的。
其次，即使不深究“要求付费”究竟是权利抑或仅是合法利益，更为关键的问题是，专利法是否赋予了这种权利/利益以某种程度的排他性保护。如前所述最高 人民法院在第20号指导案例中所表达的观点，其显然认为发明专利的临时保护并不包含排他性的救济手段，因为“法无明文禁止”。而由此导致的结果就是，申请 人可能因此付出极大的代价：出于申请发明专利的需要，申请人不得不公开其技术方案，这就给了他人实施其发明的可能性，但申请人对此却无力阻止，甚至是在使 用人明确拒绝支付使用费的情况下，申请人也不能禁止他人的使用；等到获得专利授权之后，相关市场可能已经被使用人抢占了（该发明专利的技术进步性越小这种 抢占的效果就越显著），即便专利权人此时能够顺利拿到临时保护期内的使用费，市场份额的损失对于权利人来说才是“致命的”、不可逆的损害。
一个极端的例子是，使用人所实施的技术方案与申请人的发明创造一样（或实质相同），但其主张该技术方案是他自己研发的（即其并非剽窃）。笔者认为，在 这种情况下，使用人当然可以无需付费，申请人也不能主张禁止其使用，但其前提是，使用人必须证明自己在专利申请公开之日以前已经完成了技术方案，申请人也 不能证明使用人有获取其技术方案信息的可能性；当然，在授予专利权之后，如果不符合在先使用权的要求，使用人也不得再实施即使是他自己完成的技术方案。
综上可知，现行的发明专利临时保护制度最大的不足在于，申请人对于他人未经授权的使用行为无法主张任何的排他性保护，即使在使用人明确表示拒绝支付使 用费的情况下亦是如此。这样看来，所谓的发明专利之临时保护制度形同虚设。申请专利的发明创造能够被他人使用的原因就在于公开，然而在获得专利权之前，公 开是法律的要求，并不是申请人愿意向社会公开其发明创造以便他人得以实施，所以，公开不能成为他人可以任意使用申请人的发明创造的理由和“保护伞”。尽管 申请人可以要求使用人支付费用，但其占领市场的目标和利益根本得不到保障。我们不难发现，发明专利的临时保护与强制许可非常相似，但是，强制许可具有非常 严格的适用条件，[5]而临时保护期间他人的使用却是毫无约束的，这样的制度安排理论依据何在？“为了推动技术的传播”是通常被提及的理由，但这个理由有 些荒谬，因为即使要那么做，难道不能等到授权之后？而且，立法上为什么不能对在临时保护期内“非要”使用他人申请专利的发明创造的行为人给予否定性评判？ 基于此笔者认为，针对申请人的排他性保护问题，现行发明专利临时保护应当从其制度本旨出发予以改进。
二、临时保护与专利授权之后的保护之间的关系
除了排他性保护的问题，最高人民法院第20号指导案例还在另一个关键问题上引发了争议，即：临时保护期内制造的专利产品，于专利授权之后再进行使用、 销售等，是否构成专利侵权？按照最高人民法院的理解，既然在临时保护期内实施申请专利的发明创造不构成侵权，那么由此而产生的产品即便是在专利授权之后才 开始使用、销售等，也不构成专利侵权。这其中的逻辑很清晰，只要制造产品的时候不侵权，这些产品在之后任何时候的使用、销售等行为均不构成侵权。也有人并 不认同这一观点，认为专利法第11条所规定的“制造、使用、许诺销售、销售、进口”是五种相互独立的行为，[6]所以，如果实施申请人的发明创造（制造产 品）发生在临时保护期内，而这些产品的使用或销售等行为发生在专利授权之后，“应当按行为所处不同阶段承担相应的责任，即临时保护期内的使用行为承担支付 临时保护期适当使用费的责任，授权后的使用行为承担侵权责任”[7]，也即是说按两个行为分别处理。
后一种观点显然觉得最高人民法院的这^判决是^种不公平的结果，认为其会导致这样一种情形：“行为人在临时保护期内制造‘侵权’产品，但延迟到专利授 权之后销售，根据此判决，对于后续的销售行为，权利人是无法禁止的，也无法要求赔偿，只能追索临时保护期内‘制造’行为的使用费。这样一来，行为人则不必 承担通常销售侵权者要停止侵权的责任，甚至连提供合法来源都不用了。行为人只需支付临时保护期使用费，之后产品则可以照销不误且没有法律禁止。”[8]笔 者认为这一观点有失偏颇，是对专利法第11条的机械理解，其忽略了该条所列举的五种行为之间虽然的确是相互独立的，但这种相互独立性只是在该条适用于“多 个主体实施了不同的侵权行为”之情形时才有意义，而对于同一主体实施的从临时保护期延续至专利授权之后的连续性行为，则没有必要一无论是停止侵权、还是损 害赔偿计算，都不需要探究该主体究竟实施了几个侵权行为；相反，如果以专利授权的时间为基点将同一主体的连续行为割裂开来分别定性，则可能出现非常荒谬的 结果—行为人在临时保护期实施发明创造时需要付费，对于由此所生产出来的产品，如果仍在临时保护期内销售当然无需再付费，而如果在专利授权之后再销售就还 需要支付许可费。这就相当于说，立法上通过临时保护制度使得发明创造者获得双重收费的可能性。具言之，临时保护期内实施发明创造生产产品需要支付使用费， 而在专利授权之后销售同批产品还得支付一次使用费，持“分别定性”观点的人认为最高人民法院的观点会导致使用人两头得利，但如果按照他们的观点，申请人 （专利权人）才是真正的两头得利！
笔者认为，最高人民法院在这一问题上的解读一“在专利临时保护期内制造、销售、进口被诉专利侵权产品不为专利法禁止的情况下，其后续的使用、许诺销 售、销售该产品的行为，即使未经专利权人许可，也应当得到允许”一基本上符合现行立法的本意和逻辑，但“也应当得到允许”之前须加上一个条件，即“使用人 需补交使用费”；也即是说，在授予专利权之后，如果使用人始终不支付其在临时保护期内就应该支付的使用费，后续的使用或销售等行为则应该被禁止或撤销。简 言之，使用人付费只是与其所生产的产品的数量相对应，我们在讨论支付使用费的标准时，根本无需、也不应该把产品的生产和销售等行为割裂开来讨论，关注的焦 点是每一个产品之上是否都体现了使用费，但产品之上不能重复收费。理由在于，无论是制造、使用、销售等行为中的任何一种，发明创造者的利益（或损失）只是 取决于（侵权）专利产品的数量，至于从制造到销售的整个过程，既有可能是一个人实施的，也有可能是多个人实施的；如果是多个人未经授权分别实施了前述行 为，专利权人可以分别追究他们的侵权责任，也可以在一个诉讼中一并追究他们的侵权责任，只要侵权专利产品的数量相同，损害赔偿的数额就应该是一致的，虽然 在多人的情形下可以针对每一个主体发布禁令，但多人和一人情形下的侵权责任在整体效果上应该是一致的。
归纳起来，《专利法》第11条 的立法本意是，专利权人可以针对实施其所列五种行为之中任何一种的主体申请停止侵权的禁令；至于损害赔偿的计算，则要看侵权产品的数量，而与有几个侵权人 无关，也即是说，损害赔偿的问题根本不是该条所要调整的对象。其实，如果我们始终围绕特定数量的侵权产品来分析的话，与之有关的制造、使用、销售等所有行 为可以被看成是一个整体，这些行为若是由不同的主体所实施，这个整体就相当于是一个共同侵权行为，损害赔偿要以侵权产品的数量为基础进行计算，但可以针对 每一个行为人发布禁令。我们用个例子来说明：A是专利权人，B经过其授权可以实施专利进行生产，那么作为授权条件，B要么是将所生产的产品回售给 A （或者根本就是A委托B进行生产），要么A许可B销售其所生产的产品，否则，B所获得的关于生产的授权没有任何意义一如果这些产品既不能回售给A也不能销 售给其他人，A、B之间怎么可能达成这种对B毫无意义的许可协议？如果A只是授权B进行生产（无论是回售还是委托），当B擅自将产品销售给C,C又进行再 销售时，对于这部分侵权产品，实际上B和C是共同侵权人。
在明确了专利法第11条的立法本意之后，我们可以将这一结论推理适用于制造与销售的整个行为，跨越临时保护与授权后的保护之情形。还是用假设的例子来 论述：A是申请人，B在临时保护期内实施了A的发明创造，但B 在专利授权之后才将其生产的产品销售给C;对于B的生产行为，A只能要求其支付使用费，如果B立即予以支付，难道B将产品销售给C时还要支付一次使用费 吗？答案显然是否定的，因为如果B生产的产品不能回售给A或再销售给他人，B的生产行为（包括支付使用费）就毫无意义，这显然不是专利法上确立临时保护制 度的本旨。如果B在临时保护期内拒绝支付使用费，待到专利授权之后，除了 A此时可以起诉要求其支付使用费之外，B如果将这些产品再销售给C,当然构成侵权；很显然，在专利授权之后B不得不向A 支付使用费，不过，此时A、B之间的谈判与前述情形中A、B之间的谈判没有什么不同一授权条件要么是将这些产品回售给A （或变成委托生产），要么是允许B销售这些产品，也即是说，B在专利授权后补交使用费时一定会包含如何处理其所生产之产品的内容。进一步推理可知，即使授 予专利权之后B 在没有支付使用费的情况下就将其生产的产品销售给了 C,B只需补交使用费即可让该销售行为变得合法，当然，使用费的标准中应包含销售这一因素。若按照“分别定性”的观点，B既需向A支付使用费（因为在临时 保护期内的生产行为），也需向A承担侵权责任（因为在授权之后的销售行为），笔者认为这显然是对专利法第11条的错误理解，这一结论会导致不合理之后果— B支付使用费仅仅是为了生产专利产品，销售产品还得另外付费，试问有谁会如此进行许可使用的谈判呢？综前所述，我们只需在确定使用费的标准时考虑回售（或 变为委托）或者销售给他人的因素即可，而无需将之变成两个法律行为来分别处理。
其实，B “两头得利”的说法是不成立的，利益的实现终究还是得依赖销售，B支付使用费应当与其所能获得的收益对等，试想，如果B支付了使用费，但其所生产的产品却 既不能交给A又不能销售给他人，那么B的生产行为意义何在？所以，B支付的使用费只可能是两种标准一生产的产品要么交给A,要么B可以销售给他人。于是我 们不难发现，A、B之间的关系并不因 B的生产行为是发生在临时保护期内还是在专利授权之后而有何本质的区别，不同期间的差别只不过是A要求B支付使用费是否立即有救济手段的保障。
在以上分析的基础上我们不难发现，最高人民法院第20号指导案例中的情形与专利法第69条第（项所说的“权利穷竭”以及第70条所说的“合法来源免赔 偿责任”均不相同，而通过它们之间的对比分析，也能有助于我们理解临时保护与专利授权之后的保护是衔接在一起而不是彼此独立的：（1）与权利穷竭的比较。 二者的共同之处在于，我们均应完整对待产品从生产到销售的整个过程，就生产出来的每一个产品来说，专利权人都只能从其上获取一次收益。而它们的不同之处在 于，在第20号指导案例所代表的情形中，产品的生产并不是经发明创造者同意的，而是因为其发生于临时保护期内、发明创造者在该期限内不享有禁止权，所以使 用费的支付滞后于产品的生产（往往是在授予专利权之后）；权利穷竭的情形则不同，专利产品是由专利权人或者经其许可的主体售出的，不会发生使用费滞后的情 况。（2）与合法来源免除赔偿责任的比较。二者的共同之处在于，产品的生产都没有经过专利权人的同意，也都不是专利权人或其授权的主体将这些产品投人市 场。而它们的区别在于，在第20号指导案例所代表的情形中，产品的生产并不侵权，但实施发明创造的使用费始终是应予支付的；合法来源免除赔偿责任则不同， 产品的生产以及后续的销售均属于侵权行为，免除的只是具有合法来源的销售者的赔偿责任，但销售者仍然负有停止侵权的责任。
当然，笔者需要强调的是，最高人民法院第20号指导案例的判决依照现行法的规定来看是没有错的，但这并不代表笔者认同这样的结果。正如上文所指出的， 现行法对发明专利临时保护的制度安排基本上形同虚设，所以，该制度虽然能够保障申请人最终获得使用费（无论是授权之前还是之后），但却是以专利权人失去占 有市场的主动性为代价的，这显然与整个专利法的立法宗旨是相违背的。而问题的关键就在于我们应当反思，发明专利申请人在临时保护期内对他人未经授权的使用 行为是否应当享有排他性的保护？对此，我们只有通过厘清发明专利临时保护制度的本旨才能予以回答。
三、发明专利临时保护制度的本旨
我们都知道，专利制度是建立在“公开换保护”这一价值理念的基础之上的，而所谓“公开换保护”，即是民事契约理论在专利法上的体现，意思是专利权人通 过向公众披露其发明创造从而获得排他性的权利。[9]很显然，“排他性”与“披露（公开）”是相互对应的，无公开则无排他性。然而，有公开是否必然有排他 性呢？按照专利法第13条的规定，发明专利的临时保护并不能为申请人提供排他性的保护，但如上所述，这种制度安排也引发了很多学界和实务界人士的反对意 见，认为只能要求支付使用费其实根本谈不上什么实质的保护（而且要获得诉讼救济还必须等到专利授权之后）。笔者认为，发明专利的临时保护究竟应该如何定 位，我们还是应该回到“公开”与“排他性”的关系上来。
那么，何谓公开呢？语义上当然作“公之于众”讲，民法上对“公开”赋予“公示”之意义。有关公示的民法理论解说不胜枚举，但基本上已形成一致的看法， 简要地说，“公示的产生，源于在实际生活中物权需要能从外部得以认知”。[10]物权法上在讨论公示原则的时候已经充分论述了公开与公示的关系：公开是公 示的结果或者说方法，所谓公示，是对权利状态的宣示，之所以需要宣示权利的状态，是为了获得外部认知，而只有为了产生权利的排他性，权利人才有产生外部认 知的需要。我们不妨把这里的逻辑关系整理一下：排他性的权利必须要有外部认知，而获得外部认知的方式是宣示权利（即公示，或者说公开），所以，没有“公 开”则没有“权利的排他性”，也可以说“权利有排他性”则必有“公开”。但问题是，有“公开”是否必有“权利的排他性”呢？这就需要回到民事契约理论一对 价理论一来进行探讨了。
所谓对价，是指当事人一方在获得某种利益时，必须给付对方相应的代价。就发明创造的公开来说，申请人付出的对价是一项可实施的、具有实质进步性的技术 方案，那么与之相对应的，社会应付出的对价是发明人在一定时间内获得垄断其技术方案的地位一也就是一种排他性的保护。由此可见，“排他性的保护”对应的是 “可实施的、具有实质进步性的技术方案”，也就是说，发明人将其对技术进步所作的贡献公开给社会，社会就应当为其提供一种排他性的保护。于是我们就会明 白，认为只有授予专利权才能产生排他性的保护实际上并不符合“对价理论”，排他性的保护应该伴随公开而产生，只不过前提条件是发明人所公开的是其对技术进 步的贡献（即非属现有技术），专利权的授予则是实质审查之后的一种确认，是将排他性的保护制度化为一项权利。当然，有人肯定会认为，“公开换保护”是有时 间要求的，也就是说公开并不意味着立即的排他性保护，而应在授权之后才产生。对此笔者认为，如果等到授权之后才为发明人提供排他性的保护，他人可以任意实 施其发明创造，虽然发明人可以获得使用费，但对其更为重要的垄断地位有可能已无法实际获得，此后即使授予了专利权，意义已经大为削弱，这必将严重挫伤研发 者进行技术创新的积极性。
有鉴于此，笔者认为，在专利申请的阶段，价值理念上不应当是倾向于促进发明创造的使用和推广，而应是注重保护处于公开状态的发明创造，这才是发明专利 的临时保护制度的应然定位。所以，发明创造的“公开”应当伴随着“排他性保护的产生”，也即是说，发明专利临时保护的定位同样要契合“公开与排他性保护之 间的对应关系”一临时保护应当包含有排他性保护的内容，否则，对于发明人来说，“公开”除了成为一种奉献（甚至可以说是牺牲）之外，消极影响远大于积极作 用。
不过，持反对意见者可能会提出，“公开即产生排他性”是以发明创造非属现有技术为前提，但申请专利的技术方案是否超过现有技术只有通过实质审查才能确 定，而如果通过实质审查能够确定这一点，这不就是可以授权了吗？换言之，“公开即产生排他性”实质上还是要等到可以授予专利权之后。对此笔者不敢苟同：首 先，结合我国的专利实践来看，从发明专利申请公开到实质审查完成，中间会经过较长的一段时间，如果得不到一定程度的排他性保护，发明人将来获得的专利权就 有较大风险被弱化；其次，判断是否要为发明创造提供排他性的临时保护不需要等同于专利实质审查，这种判断与专利侵权案件中是否要给予临时禁令的保护，以及 有专利侵权之虞时的禁令救济是相同的问题，其基本上是关于“有相当大的可能性”的判断。至于可能出现的错误，制度上可以进行相应的设计来应对，例如发明专 利临时保护期内要申请临时禁令的保护，申请人应提交保证金。
也许上述探讨仍然无法打消持反对意见者的顾虑，笔者也认可这些顾虑的合理性，然而，我们如果深人思考这一问题就会发现，造成这一局面的“罪魁祸首”实 际上是我国专利法上特有的对“公开”与“实质审查”之间关系的制度安排，即我国专利法所确立的模式是，二者之间是前后衔接的程序一进人实质审查的前提是公 开（常常被称为“接续模式”）。之所以说我国专利法特殊，是因为诸如美国、日本、我国台湾地区在处理“公开与实质审查的关系”时均采取了将二者置于平行地 位的做法（被称为“平行模式”）。[11]这种将“公开与审查”予以平行设计的制度安排，会在一定程度上缩短公开与授权之间的时间差；另外，在这种模式 下，公开的发明专利申请通常都已处在实质审查阶段（就各国和地区之实践来看，这些国家和地区的专利申请中很少有人会申请提前公开，而我国之所以有大量的提 前公开申请，显然是为了尽早进人实质审查阶段），那么在此期间即使需要给予排他性保护，出现错误（即申请案属于现有技术而不应该给予排他性保护）的可能性 也比我国这种“接续模式”低得多。由此可见，如果将我国现行“接续模式”改造成“平行模式”，那么发明专利临时保护制度包含排他性保护的内容就会合理和顺 畅很多。
四、临时保护制度的具体改造
基于上文之分析，我们应当首先对我国专利法上的“公开”与“实质审查”的关系进行改革，由“接续模式”变为“平行模式”，这样才有利于对发明专利临时 保护制度进行改造与完善，而且，即使不在临时保护制度中引人排他性保护的内容，也能很大程度地改善申请人处于其发明创造被公开之后、获得授权之前的期限中 的不利境地，因为此时公开与授权之间的时间差会被大大缩短。
当然，基于上文所分析的“公开”与“排他性保护”之间的对应关系，在发明专利的临时保护中引人预保护制度一表现为禁令形式的一种排他性保护一才是解决 问题的根本手段，从而彻底改变发明人在申请阶段的不利处境。这样做的合理性在于，即使要推动技术的传播，也要等到授权之后，那时发明人成为了专利权人，其 垄断地位（或者说市场）已经形成，不能让发明人处在申请阶段时就无奈地看着自己的发明创造被他人利用而夺走了市场。当然，毕竟此时申请人尚未获得授权，专 利申请也确实存在被驳回的可能（在实践中，出于抢先占领市场或其他经营战略上的考虑，假专利、劣等申请比比皆是），因而，必须对发明专利临时保护中的预保 护制度予以严格限制，避免错误地为“假专利”提供保护；否则，其反过来会给第三人的合法权益造成不应有的损害。笔者认为，可以将申请获得预保护（即申请临 时禁令、禁止他人利用申请发明专利的技术方案）的条件设计如下：
第一，申请专利的发明创造处于公开后、授权前的阶段。这是预保护的前提，在其他时间段，立法上也已建立了其他的相应制度为申请人（专利权人）提供救济 手段。另外，发明创造的公开是被专利审查部门予以公开的，如果是由于申请人自身的原因导致该发明创造在被专利部门公开之前就已经公之于众的，则申请人不得 主张预保护。[12]
第二，他人利用的是申请人的发明创造。他人利用的既不是现有技术，也不是在申请日之前自行研发完成的技术成果，简言之，他人是实实在在利用了申请人的 发明创造。要确定这一要件，实际上需要一定的审查、判断，但基于前面提及的“接续模式改革为平行模式”之内容，所以也不会有太大的困难。
第三，发明专利申请人对自己的技术方案尽到了审查的勤勉义务。所谓审查的勤勉义务，是指申请人必须仔细审查自己的技术方案，努力完善各项条件，以满足 申请发明专利的要求。由于发明专利申请存在最终未获授权的可能性，对于那些“低劣”的申请，临时保护期内的预保护制度当然不能对所有的发明专利申请“一视 同仁”。[13]举例来说：A申请发明专利，且其发明创造已经被公开，B未经允许使用了该技术方案，A向法院申请预保护（临时禁令），要求B停止实施其发 明创造，但经审查后发现，A的发明专利申请明显不合格（A没有充分做好申请专利的准备工作，或者其技术方案根本就达不到发明专利的实质要件），那么法院显 然不能颁发临时禁令；[14]如果A已获得了预保护禁令，专利主管部门后审查发现其专利申请品质低劣、申请人没有尽到勤勉义务，则法院应该撤销该预保护命 令，给B造成损失的，A还应予以赔偿。当然，在发明专利申请的预保护中，申请人向法院请求颁发预保护禁令时，无需举证证明自己已经履行了勤勉义务，而应当 由法院在判断是否颁发（或撤销）预保护禁令的过程中对此进行衡量；并且，该义务的履行不是以“发明专利申请能最终获得授权”为标准（这样的标准只会使预保 护制度名存实亡，因为如此一来，对是否履行勤勉义务的认定就和专利实质审查混为一谈了，预保护制度也就失去意义了），而应以“申请人是否做好了充分的申请 准备工作”为标准，即以申请人自己的认知水平为限。
第四，有预保护的必要，否则申请人未来获得的专利权将受到实质影响。具体而言，他人对申请人的发明创造的利用行为若持续存在，将对申请人的未来市场产生实质的削弱。关于这一点，本文在探讨发明专利临时保护制度的本旨时已经予以明确，此处不再赘述。
第五，申请人提供保证金。由于认知活动本身的特点，尽管申请人切实履行审查的勤勉义务，最终不能获得专利授权的申请案也有可能获得了预保护，从而导致 相对方当事人遭受损失，因此，要求申请人在主张预保护时交付保证金是对这种错误的有效预防手段。这种方法在大量的临时禁令、诉讼保全制度中被广泛使用。
此外，还有一个问题需要明确，这就是：由于发明创造在实质审查阶段有可能被予以修改，故而发明专利最后获得的授权可能与当初公开的范围不一致，也就是 说，最终获得授权的专利，其范围有可能大于、也有可能小于发明创造被公开时的范围；而与之相对应的，预保护所禁止的他人的实施行为是以发明创造被公开时的 内容为依据的，所以预保护有可能禁止了不应当被禁止的行为（如果被禁止的行为范围偏小则没有问题，因为此时不利的是申请人）。但是，由于设计了保证金制 度，所以即使出现了这种情况，该受损之他人可以用申请人交付的保证金来补偿自己的损失，不会造成有损于他人的后果。
综上所述，结合专利法第13条，发明专利的临时保护制度经过如上之设计后，其实际上表现为申请人在两种救济方法中进行选择的模式：其一，允许他人实施 其发明创造，但可以向该他人主张使用费的支付；其二，申请人可以直接或是在他人拒绝支付使用费的情况下，向法院申请颁发临时禁令的预保护，禁止该他人（继 续）实施其发明创造。法院在判断是否应当颁发禁令时，应依据上文所列之诸条件作出决定。笔者认为，经过如此处理，最高人民法院第20号指导案例所引发的争 议也能很大程度上得到解决。
结语
无形财产区别于有体物的一个最大特点，即是权利人无法从技术上完全控制对该财产的利用。在发明专利的申请过程中，申请人的发明创造一经公开，其就处于 这样一种负有风险的状态：任何人都可以通过获得相关信息而具备实施其技术方案的能力。基于此，如何有效地保护申请人的合法权益就成为专利法上不得不认真面 对的问题。按照现行法的规定，申请人除了可以向使用人主张使用费之外，其对自己的发明创造的保护几乎是无能为力的；而即使是对使用费的主张，如果使用人拒 绝，申请人同样是无能为力，其只能等到专利授权之后才能寻求诉讼的救济。而待到那时，申请人（专利权人）的市场可能已经消失殆尽了。本文正是针对发明专利 临时保护制度的形同虚设而展开探讨，通过厘清临时保护的本旨，分析了该制度应该如何进行改造，尤其是排他性保护的制度设计，从而保证发明专利申请人的合法 利益能够得到恰当之保护。 【注释】 *杨明，北京大学法学院副教授，法学博士。
[1]参见“最高人民法院发布第五批共六个指导性案例”，来源于“中国法院网” hup:// www.chinacourt.org/article/detail/2013/ll/id/l 149356.shtml,最后访问日期2013年11月25日。
[2]参见最高人民法院（2011）民提字第259号民事判决书。
[3]司法实践中，法院只有在发明专利申请人转化为发明专利权人以后，才会受理以发明专利权人或其利害关系人提出的主张临时保护期内使用费的 起诉，但这样做只是为了避免发明专利申请因属于现有技术而最终没有获得授权时的错误付费，而并不能说明专利权的获得与临时保护期内的使用费支付之间有何实 体法意义上的因果关系。
[4]除了上述实践中的通常做法，再加上《专利法》第68条第2款之规定：“发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费 的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为二年，自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之曰前即已得知或者应当 得知的，自专利权授予之日起计算。”我们可以推知，在发明专利授权之前，如果使用人不付费，申请人并不能通过诉讼来主张自己的权利。
[5]参见我国专利法第六章关于“专利实施的强制许可”的规定。
[6]参见潘中毅：《论发明专利临时保护的法律效力——兼评最高人民法院（2011）民提字第259-262号判决》，载中华全国专利代理人 协会编：《发展知识产权服务业，支撑创新型国家建设——2012年中华全国专利代理人协会年会第三届知识产权论坛论文选编》，知识产权出版社2012年 版，第517页。
[7]中华全国专利代理人协会编：《发展知识产权服务业，支撑创新型国家建设——2012年中华全国专利代理人协会年会第三届知识产权论坛论文选编》，知识产权出版社2012年版，第521页。
[8]同上注，第522页。
[9]参见吕炳斌：《专利契约论的二元范式》，载张仁善主编：《南京大学法律评论》（总第38卷），法律出版社212年版，第212页。
[10][德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第61页。
[11]各国或地区专利制度上关于实质审查与公开的关系，请分别参见35 U.S. C.§122&§131，日本专利法第48条之三、第65条，我国台湾地区“专利法”第37、38条。
[12]对此可参见35 U. S. C.§122的相关规定。
[13]需注意的是，此种情形与获得专利授权后又被宣告无效的情况是不同的。
[14]在日本，有法官认为，申请人在发明专利申请处于公开之后、授权之前的阶段请求假处分的（预保护/临时禁令），如果其在申请发明专利时 未尽到审查之勤勉义务，即可认定该申请人存在过错，不应予以假处分的保护，甚至还会认为这是申请人的一种权利滥用行为。如果已经实施假处分，给实施人造成 损害的，申请人还应予以赔偿。前述有关日本法官在司法实践中的态度和实际做法的介绍，笔者系受教于日本北海道大学田村善之教授（2010年3月12日与田 村教授座谈，于北京大学法学院）。
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