论重混创作行为的法律规制
来源：《法学》2014年第12期 作者：胡开忠 时间：2015-02-01 阅读数:
近 年来，对已有作品进行重混而创作新作品的现象日益普遍，重混小说、重混音乐、重混漫画、重混音像等作品比比皆是。特别是在网络环境下，重混创作已成为“用 户产生内容”（ user-generated con-tent）网络模式的标志之一。所谓重混（remix），是指对已有的文字、音乐、美术、录像、软件等作品进行摘录、合成而创作出新作品的行为。 [1]重混创作的出现，引起了不少关于著作权问题的争议。一些学者认为，我们生活在一个重混文化时代，一切都是重混的，重混创作有利于促进文化的繁荣，打 破政府部门和出版商对于媒体的控制，保护公众获取和利用文化产品的利益。[2]但也有学者认为，并非所有的重混创作都是合法的，应当根据具体情况具体分 析，有些不经著作权人许可的重混创作是侵权行为。[3]为了解决上述争议，美国、加拿大、英国等国家都在积极分析重混创作现象并考虑修订版权法来规制这一 行为。在我国，重混创作引起的纠纷也层出不穷，《一个馒头引发的血案》、《坑谁呢》等作品都引起了有关著作权问题的争议，但专门研究重混创作的学术文章较 少。由上可知，重混创作目前已引起了国外学者和政府部门的关注，但我国学术界和政府部门对此关注不够，目前相关研究中还有如下问题亟需解决：一是如何认定 重混创作行为的合法性；二是如何通过修改著作权法来促进重混创作的繁荣。正值我国《著作权法》第三次修订之际，我们很有必要深入分析重混创作涉及的著作权问题，探讨规制重混创作行为的方法，以便为完善我国的著作权法提供理论参考。
一、重混创作的表现样态
重混是一种重要的创作方式，古已有之。早在我国晋朝，人们已采用该方式创作集句诗。所谓集句诗，又称集锦诗，是指将一位或数位古人的成句集为一首新 诗。它不是对前人诗句的简单照抄，而是将古人本来互不相干的诗句，集合成为一首具有新意的诗篇。集成的新诗，可以不改变原诗句的内容和意境，也可以引申、 改变原诗句的内容和意境。[4]例如，南宋文天祥在少年时期为了表达其投笔从戎的志向而集杜甫诗句于一诗：“读书破万卷（摘自《赠韦右丞》），许身一何愚 （摘自《自京赴奉先县咏怀五百字》），赤骥顿长缨（摘自《述古》），健儿胜腐儒（摘自《草堂》）。”从效果上看，集句诗的表现力有时超过了原作。例如，宋 朝王安石创作的《胡笳十八拍十八首》是当时非常有名的集句诗，沈括《梦溪笔谈》卷一四给予了高度评价：“荆公始为集句诗，多者至百韵，皆集合前人之句语意 对偶，往往亲切过于本诗。”[5]也就是说，王安石创作的集句诗比原诗更好。后来，集句诗这一创作形式又远播日本、韩国、马来西亚等地。
进人20世纪60年代后，随着录音技术、网络技术、数字技术等新技术的发展，从在先作品中摘录片断后合成新作品更加容易，因此重混作品的数量空前增 长，形式多种多样。具体而言，重混作品的形式主要包括如下几种：（1）重混音乐，也称混音音乐，即从已有音乐作品中采样（sample）并将多种来源的声 音和谐地混在一起而形成的音乐作品，这些原始声音可能分别来自不同的乐器、人声或管弦乐。[6]在创作过程中，人们先对各个原始声音信号的频率、动态、音 质、定位、残响和声场进行调整，让各音轨最佳化，之后再叠加形成最终作品。之前，人们使用合成器（sound module）、音效处理器（signal processor）与混音座（mixing console）等设备混音。近年来随着电脑技术的进步，人们开始利用Virtual DJ Studio、Atomix Virtual DJ等混音软件制作混音音乐作品。其中，最著名的作品之一便是音乐家Danger Mouse的《灰色专辑》，该作品合成了Jay-Z的《黑色专辑》以及Beatles的《白色专辑》的器乐音轨采样。（2）重混文学，即从已有的文字作品 中选取一些片断并将其合成一部作品，如前述王安石创作的《胡笳十八拍十八首》。（3）重混美术作品，即从已有美术作品中选取一些要素并将其合成一部美术作 品。（4）重混视听作品，即从已有视听作品中选取一些声音、图像等要素并将其合成一部视听作品。例如，《一个馒头引发的血案》剪辑了电影《无极》、中央电 视台社会与法治频道栏目《中国法治报道》、上海马戏团的演出录像、爱因斯坦照片等图像，合并了《茶山情歌》、《谁的眼泪在飞》、《灰姑娘》、 “ U Can’t Touch This”等乐曲的片断。（5）重混数据库，即由不同网络用户参与、将各种信息混编在一起的数据库。例如，2001年成立的维基百科网站就是由全世界网民 参与编写的开放的在线百科全书，其内容由多部作品的片断重混而成。在我国，百度百科也与此类似。
由上可知，重混创作具有如下特点：（1）重混的目的在于创作新作品，因此重混作品如果具有独创性，也可受到著作权法的保护。但是，如果只是简单地将他 人的作品东拼西凑而未产生独创性作品，那么该行为就是抄袭；（2）重混创作需要借鉴使用他人在先创作的作品，且在新作品中能看到原作品的片断；（3）重混 创作包括摘录和合成两个过程；（4）重混不同于引用。引用是为了说明或评论某一问题而在自己创作的作品中复制他人的文章片断，引用时必须指明引文的出处， 不损害原作作者的相关权利，且所引用部分应有数量上的限制。重混既有评论性的，也有非评论性的，引用的数量要根据创作的需要来确定，但也要尊重原作作者的 精神权利和其他财产权利。例如，美术家劳申伯格在1970年创作了作品《信号》，他利用丝网漏印术，将时事新闻中最重大事件的照片，剪贴、翻拍并重叠地印 在一个画面上，构成了极其集中而又熟悉的时代“信号”。这些照片的内容涵盖了越南战争、暗杀名人事件、肯尼迪施政演说、太空飞行、登陆月球、摇摆舞等事 件。[7]显然，该作品中使用了大量已有的照片，但并不是为了评论这些照片，因此这种重混行为不同于引用。
二、重混创作引发的著作权争议
进入21世纪后，重混作品的创作和传播空前繁荣，一些学者将这种现象概称为“重混文化”，并认为这是21世纪的主流文化。[8]但是，关于重混创作的合法性一直存在争议。从积极方面看，重混创作对于社会发展具有重要的意义，应将其视为合法行为，理由如下。
1．重混是人类自古以来的创作方式之一。从历史发展看，人类的文明都是在前人文化的基础上发展而来的，重混创作充分体现了对前人文化成果的吸收和借鉴，是创作的基本方式。特别是在数字时代，重混创作已成为大众广泛接受的创作方式之一，应当得到著作权法的认可。
2．允许重混创作是对公众表达自由权的认可。所谓表达自由，是指在不违反法律的情况下，任何人都可以不受妨碍地利用各种媒体和方式来表达自己的意见， 获取和利用各种信息。著作权和表达自由权的关系“可以视为同一枚硬币的两面，前者是所有权，后者则是社会的政治权利。它们被联系在一起，是因为二者都涉及 信息的流动，一个为了营利，另一个为了自由。这就像运河之闸，它可以促进信息流动，也可能阻碍流动”。[9]就重混创作而言，著作权人对其作品享有专有 权，但公众享有表达自由权。因此，公众有权获得作品并对其进行利用，这当然包括利用原作创作重混作品，但公众在行使表达自由权时不得违反法律。
3．重混创作丰富了作品的表现形式，增加了作品的数量，促进了社会文化和经济的发展。重混创作不同于传统的创作形式，它以混音、混搭、合成等多种方式 创作，在原作品的基础上创作了一种新作品，给人以耳目一新的感觉。例如，《2002年的第一场雪》是歌手刀郎于当年创作的带有新疆民谣特色的歌曲。 2007年，音乐家李宗盛以超越流行、颠覆原作的手法对此歌曲进行了混音创作，将独特的音乐元素与立体音效有机结合在一起，使歌曲呈现出了不同于以往的崭 新面貌，这显然是一个创新。而且，在网络环境下，人们可以相互合作，利用重混的方式来创作一些大型作品，这在以前是无法想象的。例如，维基百科全书以重混 方式创作，汇集了全球网民的智慧，其丰富的内容是以往创作的百科全书所无法比拟的。由此不难看出，鼓励重混创作有利于促进文化的发展。
4．相当多的重混创作属于合理使用行为。美国艺术家Biz Markie认为，人们在创作重混音乐时需要从他人的作品中采样，但该现象在生活实践中广泛存在，属于对在先作品的合理使用，不应被视为侵权行为。 [10]在我国，《一个馒头引发的血案》发表后也曾引起广泛的争议，但相当多的学者认为，该作品是对已有作品《无极》的滑稽模仿，即通过模仿某部严肃文学 作品的内容或风格，使其形式、风格与荒谬的题材、主题彼此不协调而产生一种喜剧效果，其意图是批判原作，故不应视为侵权行为。[11]
5．鼓励重混创作有利于促进“符号民主”。所谓“符号民主”，是传播学术语，在法律领域可以引申为创作衍生作品的民主和自由。在过去，作品都由图书出 版商、音像出版商、广播电台电视台、电影厂商等媒介提供，人们只能被动地接受和使用作品，政府也通过控制传播媒介进行文化监管。进人20世纪60年代后， 新技术的发展为用户创建了一个参与表达、创作、沟通和分享的环境，普通老百姓不再是文化产品的被动接受者，而是积极地参与文化创作，对已有作品进行“重 混”，创作出了不同于原作的新作品。[12]这样一来，相当多的网民就从网络内容的“消费者”转换为网络内容的“制造者”，从而打破了传统媒介的出版垄 断，大大促进了符号民主。
从消极方面看，一些人认为重混创作会危害著作权人的利益，这主要表现在以下几个方面。
1．重混创作可能会损害在先作品作者的精神权利。重混作品的创作往往会对在先作品进行增删、修改，可能会破坏在先作品的完整性，损害在先作品作者的精 神权利。例如，有学者认为，《一个馒头引发的血案》使电影《无极》的镜头不能保持同一性，存在侵犯原作作者保护作品完整权的嫌疑。[13]
2．重混创作可能会损害在先作品著作权人的财产利益。一些重混作品的作者在创作中大量抄袭在先作品，从而与在先作品形成了竞争关系，这在一定程度上损害了在先作品著作权人的财产利益。
3．重混创作不属于合理使用行为。一些人认为，重混创作是一种侵犯版权的行为，而不是合理使用行为。[14]例如，2004年美国第六巡回法院在 Bridgeport Music, Inc. v. Dimension Films一案中明确指出，未经在先音乐作品版权人的许可而从中采样以创作新作品的行为属于非法行为。[15]基于上述原因，相当多的美国重混音乐创作人 因担心卷入诉讼而不敢公开出版重混音乐作品。但是，如果要求他们在制作重混音乐时都获得在先音乐版权人的许可，则使用作品的成本又相当高。对于业余音乐家 而言，他们更不愿获得许可，因为他们本身就没有赚到钱。[16]
由上可知，尽管重混创作对于促进社会文化的发展具有重要的意义，但人们对于重混创作的合法性存在激烈的争议。如果不解决好这一问题，将阻碍重混创作的健康发展。
三、关于重混创作合法性的分析
重混是对已有作品的片断予以摘录、合成的一种行为，因此涉及对在先作品的复制问题。根据著作权法的规定，在先作品的著作权人对该作品享有署名权、保护 作品完整权等人身权以及复制权、发行权、表演权、改编权、信息网络传播权等财产权利，赋予上述权利的目的在于通过对著作权人的激励促进社会文化的发展。 [17]所以，著作权人有权决定是否允许他人复制其作品的片断，除非法律另有规定。不过，从实践看，重混作品的创作情形各式各样，创作人既有业余作者，也 有职业作者，创作目的既有非营利的，也有营利的，创作方式既有评论式的，也有简单复制式的，创作成果既有用于自我欣赏的，也有用于市场销售的。因此，要认 定重混创作的合法性，必须做到具体问题具体分析。
在司法实践中，如果著作权人指控重混作品作者侵权，则后者一般会适用合理使用制度予以抗辩。所谓合理使用，是指在法律规定的条件下，不必征得著作权人 的同意，又不必向其支付报酬，基于正当目的而使用他人享有著作权作品的合法行为。合理使用是对著作权人权利的一种限制。关于合理使用的判断标准，国际上有 两种立法模式。一种是以美国为代表的“四要素判断法”，如根据《美国版权法》 第107条的规定，在判断对作品的使用是否属于合理使用时应当考虑如下因素：“ （ 1 ）该使用的目的与特性，包括该使用是否具有商业性质，或是为了非营利的教学目的；（2）有版权作品的性质；（3）相对于被使用作品的整体所使用部分的质与 量；（4）该使用对版权作品之潜在市场或价值所产生的影响。”此外，该法还列举了合理使用的若干情形。可见，除法律规定的合理使用情形外，美国法律允许法 官根据具体情况来判断使用作品的行为是否属于合理使用。不难看出，这是一种开放式的立法模式。另一种是《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第9条第2款确立的“三步检验法”，即在某些特殊情况下允许复制作品，只要这种复制不与该作品的正常利用相冲突，也不致不合理地损害作者的合法利益。后来，《与贸易有关的知识产权协议》第13条 沿袭了该规定并将其扩及对其他财产权的限制。显然，上述两个国际条约规定合理使用仅限于某些“特殊情形”，各缔约方的国内法应当详细规定各类合理使用的具 体情形，不允许笼统地规定不确定的、概括性的限制或例外。[18]上述两种判断方法虽然在内容上存在差异，但基本原理相同。比较而言，“三步检验法”是一 种封闭的立法模式，通过详细地列举合理使用情形，使得人们容易准确预测某种使用行为的结果，但由于上述规定过于详细，其适用范围有限，从而显得比较僵化。 反之，“四要素判断法”具有高度的灵活性，其内涵可以根据需要加以解释，从而可以适应不断变化的形势。不过，该方法也存在行为人不易预知行为的法律后果的 缺点。
就重混创作中的摘录行为而言，各国著作权法对此均无专门规定，难以适用“三步检验法”。为了便于讨论，我们不妨借鉴美国版权法中的“四要素判断法”予以分析。
1．使用的目的与特性。美国最高法院认为该因素是最重要的判断要件。但是使用的目的有时很难确定，因此在实践中美国法院一般将其区分为三种使用目的：转换性使用、商业性或非商业性使用、善意使用。[19]
所谓转换性使用，是指在借鉴已有作品的基础上增加一些新思想、新风格、新理念，或者改变原作的表达方式，使原作品在被使用的过程中产生了新价值、新功 能或新特点。转换性使用的目的是创作出新作品，所以一部作品中的转换性使用越多，对在先作品的使用越容易被认为是合理使用。由此可见，如果重混创作的目的 是转换性使用，创作人在摘录他人作品的基础上创作出了独创性作品，则摘录他人作品的行为应被视为合理使用。例如，《一个馒头引发的血案》模仿了《无极》的 创作风格，运用夸张、讽刺等艺术手法进行创作，其目的是对《无极》进行批判。尽管前者摘录了后者的不少镜头，但前者已形成一部独立的滑稽模仿作品，人们能 将两部作品清楚地分辨开来，而且能清楚地发现前者的目的是为了评论后者，因此前者的创作行为是一种转换性使用，应视为合理使用。而且，人们能将两部作品明 显区分开来，该摘录行为没有造成公众对《无极》的误解，当然也就不存在破坏原作完整性的问题，故没有损害《无极》作者的精神权利。不过，也有些重混作品的 创作不属于转换性使用，不能适用合理使用制度予以抗辩。例如，混搭（mashups） 、嘻哈（hip-hop）等重混音乐的创作将前人音乐中的要素合成在一起，虽然该合成有一定的独创性，但目的不是为了评论前人作品，而是为了迎合听众，因 此该创作也不属于转换性使用。以美国音乐家Girl Talk的创作为例，他非常擅长创作重混音乐，通常从在先音乐作品中选取12个以上的片断来创作一首重混音乐，由于事先未经在先作品版权人的同意，所以他 常常面临着诉讼威胁。[20]因为尽管被采样的曲调速度在新歌曲中会发生变化，但基本特点没有明显的变化，[21]因此这不属于转换性使用。同样，如果重 混文字作品、重混美术作品、重混视听作品不是并非批评、评论等目的创作，都不能视为对在先作品的转换性使用。
所谓商业性使用，即以营利为目的而使用他人作品，这不属于合理使用。反之，非营利性使用行为一般属于合理使用。具体而言，为创作重混作品而摘录在先作 品的目的既有商业性的，也有非商业性的。例如，美国音乐家Girl Talk创作重混音乐并出版了许多专辑，甚至通过亚马逊等音乐网站销售唱片，其进行音乐采样的目的是为了营利。[22]不过，相当多的人创作重混作品的目 的不是为了营利，例如前述文天祥摘录杜甫诗句创作集句诗的目的是为了明志，一些业余音乐家创作重混音乐是出于个人爱好，还有一些人参与百度词条编写的目的 也不是为了营利。学者们通常认为，为非商业性创作重混作品而进行的摘录行为属于合理使用。[23]因此，法院在判断重混创作中的摘录行为是否属于合理使用 时，需要根据个案具体分析。
所谓善意使用，是指在使用他人作品时应遵守作品使用惯例而不能故意给著作权人造成损失。例如，摘录他人未发表作品的主要部分并将其合成在自己的作品 中，将会影响他人作品的市场销售，则该使用不属于善意使用，更不属于合理使用。就重混作品的创作而言，如果创作人摘录他人未发表的作品，则该行为并非出于 善意，不应视为合理使用。通常而言，绝大多数作者在创作重混作品时都是从已发表的作品中摘录片断，因此其主观上是善意的。
2．有版权作品的性质。有版权作品的性质涉及两个方面：作品是虚构的还是事实性的，作品是已发表的还是未发表的。首先，虚构作品受到的保护比事实性作 品要多一些，一是因为前者的创造性高一些，二是因为人们为了教育、研究等目的需要使用更多的事实性作品。[24]因此，使用事实性作品更容易被认为是合理 使用。从实践看，重混作品创作中既有摘录事实性作品的情形，也有摘录虚构作品的情形。例如，维基百科中关于历史、地理知识的介绍多是在摘录一些事实性作品 的片断的基础上予以合成的，这种行为容易被看成是合理使用。但是，重混音乐、重混图片往往是从他人虚构性的音乐或图片中摘取片断并予以合成，该行为不容易 被看成合理使用，除非使用的数量极少。其次，著作权人享有作品的发表权，因此作品发表与否也会影响合理使用的判断问题。如果重混作品的作者从他人已发表的 作品中进行摘录，在同时符合其他条件的情况下，容易被看作是合理使用行为。如果从未发表的作品中进行摘录，则其行为不易被看作是合理使用行为，甚至有可能 损害著作权人的发表权和隐私权。
3．相对于被使用作品的整体所使用部分的质与量。使用在先作品的质与量也是判断是否构成合理使用的一个重要因素。如果自己作品中使用他人作品的数量过 多，甚至导致被引用部分构成新作品的主要部分，则该使用行为不属于合理使用。如果使用他人作品的数量不多，但使用的是他人作品的核心部分，损害了在先作品 著作权人的利益，也不属于合理使用。例如，在Harper＆Row, Publishers, Inc. v.Nation Enterprises一案中，原告打算出版美国前总统Gerald Ford的回忆录，但被告出版的《国家产业杂志》上发表了一篇文章，从上述未出版的回忆录中摘取了三四百字，涉及回忆录中最核心的部分。在文章发表后，原 告受到了经济损失。法院认为，被告未经许可使用了原告作品中最关键的部分，尽管数量不多，但该行为严重影响了原告的经济利益，因此该使用不是善意的，当然 不属于合理使用。[25]
就重混创作而言，如果在先作品的片断在重混作品中所占的比例不大，则该摘录行为一般应视为合理使用。例如，一些业余作者在创作重混音乐时虽然摘录了他 人的音乐，但摘录的数量在他创作的作品中所占的比例极小，而且不涉及原作最核心的部分，那么该摘录应被看作一种合理使用行为。反之，如果将他人的作品大量 摘录到自己的作品中，那么该行为就不是合理使用，而是一种抄袭行为。此外，将他人作品中最核心的部分摘录到自己的作品中，一般也不属于合理使用。例如，一 位美国音乐家创作了《非洲为什么热》这首重混歌曲，它摘录了《我为什么热》这首歌中最流行的打击乐，同时也摘录了《非洲》这首歌曲中最知名的合唱曲调，尽 管被摘录部分的持续时间很短，但法院认为该音乐家摘录了他人作品的“心脏”部分，构成版权侵权。[26]
4．该使用对版权作品之潜在市场或价值所产生的影响。如果使用对于在先作品的销售产生了明显不利的影响，损害了著作权人的利益，则该使用不属于合理使 用。法律这样规定的目的是为了保护著作权人的创作积极性，以鼓励其创作更多、更好的作品。所谓不利的影响，表现为在后作品对在先作品产生了市场替代作用， 影响了在先作品的市场销售。一般而言，重混作品不会对在先作品产生替代作用，除非是大量抄袭在先作品。例如，《一个馒头引发的血案》仅摘录了《无极》中的 几个镜头，不可能发生取代《无极》的效果。相反，人们在看了《一个馒头引发的血案》后，可能会对《无极》产生兴趣，往往还会去看《无极》，这会促进在先作 品的市场销售。而且，相当多的人创作重混作品是出于爱好而非为了销售，因此摘录在先作品的行为一般不会影响在先作品的市场销售。但是，如果在创作重混作品 时大量摘录在先作品的内容但不进行再创作，以至于重混作品与在先作品的内容几乎相同，起到了市场替代作用，则这种摘录行为应被视作抄袭行为。
综上所述，为创作重混作品而摘录他人作品片断并予以合成的行为是否属于合理使用，需要结合上述四个判断要件进行具体分析，只有同时符合四个判断要件的 摘录行为才属于合理使用。从实际情况看，有些摘录行为属于合理使用行为，但也有些摘录行为不属于合理使用行为。所以，人们在创作重混作品时面临的法律风险 很大，这在一定程度上影响了重混作品的创作和利用。
在判断重混创作是否属于合理使用时还应注意利益平衡问题。在未获得原作著作权人授权的情况下，从原作中摘录片断并合成新的作品应有一定的限度。如果对 原作的著作权保护不足，就会压制原作作者的创造力，妨碍文化的发展。反之，如果对原作保护过强，信息的利用必将受影响，使用原作进行二次创作就会受到影 响。上述问题的实质是著作权保护与表达自由之间的冲突。因此，我们必须在这两种价值取向之间进行平衡，找到一个适当的均衡点并提供切实有效的措施。
四、规制重混创作行为的思路
随着各种新技术的应用，以重混方式创作的作品越来越多，相应的著作权纠纷也频频出现。许多学者都意识到现行的著作权法，无论在法律制定方面还是在法律实施方面，都限制了作品的利用，扼杀了新内容的开发，忽视了公众的利益，著作权法必须改革。[27]因此，我国在修订《著作权法》 时，应当注重新技术发展带来的影响，一方面要保护著作权人的利益，另一方面也应考虑社会公众的利益。重混作品是一种受社会公众喜爱的作品，鼓励此类作品的 创作有利于促进社会科技、文化的发展。但是，创作重混作品时需要从在先作品中摘录片断，这种摘录行为有时不属于合理使用，创作人不得不征求著作权人的许 可。由于获得著作权人的许可既需要花费大量的时间，也需要支付一定的金钱，因此在实践中能够获得著作权人许可的少之又少，从而使重混作品的创作人经常面临 侵权的风险。而且，如果摘录他人作品的片断都需要获得著作权人的许可，那么重混作品的创作效率将非常低下。这样一来，一些创作人特别是业余作者为了节省成 本、免于诉讼而不得不放弃重混作品的创作，这对于社会文化的发展非常不利。基于上述原因，立法者有必要根据新技术的发展调整法律制度，以便在保护著作权人 利益的同时促进重混作品的创作和传播。
鉴于重混创作的重要性，近年来许多国家都在研究如何规制重混创作行为。2013年7月，美国商务部互联网政策工作小组在《数字经济中版权政策、创造与 创新》报告中专门讨论了重混创作现象，建议完善合理使用制度和版权许可机制以促进重混创作的发展。欧洲近年来也成立了一个重混权民间组织，它认为重混是一 种创新性的复制行为，应当赋予公众对于在先作品的重混权，具体包括三种权利：（1）转换性使用的权利，即在给予补偿的情况下对在先作品进行转换性利用的权 利；（2）对现有作品进行重混并予以出版的权利；（3）在给予补偿的情况下商业化利用重混作品的权利。[28]在立法上，欧盟委员会在2008年《数字经 济时代的版权绿皮书报告》中建议在版权法中增加有关转换性使用作品的例外规定，英国2014年修订的《版权法》第30条A款也增加了滑稽模仿例外规定，即 凡出于滑稽模仿的目的而使用他人作品的，不构成版权侵权行为。我国香港地区正在修订的《版权条例》也涉及重混创作的合法性问题，2013年7月香港商务及 经济发展局就如何处理戏仿、讽刺、模仿等创作行为公开向公众咨询意见，准备将“为戏仿、讽刺、营造滑稽和模仿目的”而使用他人作品的行为界定为合理使用行 为。[29]由上可知，重混创作已成为一个普遍的社会现象，引起了不少国家和地区立法部门的重视。
在我国，随着新技术的应用，重混创作日益繁荣。鼓励重混创作，对于促进我国社会文化和经济的发展具有重要的意义。与此同时，近年来我国也出现了一些有 关重混创作的法律纠纷，亟需通过立法予以规制。为此，结合我国著作权法的相关规定，笔者建议从如下几个方面规制重混创作行为。
1．将某些重混创作行为纳入合理使用制度的适用范围。我国《著作权法》 并未专门提及重混创作这类创作形式，有关合理使用的规定也未涉及该问题。为了鼓励合法的重混创作行为，应当适当扩大合理使用制度的适用范围，笔者建议采取 如下措施：（1）引入美国版权法中关于合理使用判断标准的四个要件，允许法院根据该判断标准来确定哪些行为属于合理使用情形。我国现行著作权法关于合理使 用的规定属于一种封闭的立法模式，法律规定的合理使用情形非常有限，适应不了新技术发展的需要。因此，我国应当借鉴美国的相关立法模式，这样就可以根据合 理使用的四个判断要件来确定哪些重混创作行为属于合理使用。（2）将滑稽模仿行为纳入合理使用情形中。有学者认为，我国现行《著作权法》的规定可以适用于滑稽模仿问题，其理由是，根据该法第22条 第1款第2项的规定，“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”不视为侵权行为，滑稽模仿也应看作是一种评论行为， 可以适用该条有关引用的规定。[30]笔者并不同意这种观点，因为“引用”是指为介绍、评论作品或说明问题而摘录有版权的作品，以便提供资料及说明理据。 引用不是抄袭，因此被引用的部分在新作品中只能占较小的比例，而且不能改变原作。但是，滑稽模仿是一种新的创作形式，创作人以讽刺、模仿的形式评论原作， 在引用原作时往往会改变其表达方式，如《一个馒头引发的血案》在引用《无极》画面的同时改变了画面的对白。另外，关于滑稽模仿作品创作人对原作的摘录数 量，法律并无明确规定，一般以创作者需要为准。由此，滑稽模仿不同于引用，不能简单适用《著作权法》有关引用的规定。考虑到滑稽模仿目前已成为国际上流行的一种创作方式，我国司法实践中也大量存在此类案例，为了促进文学艺术的创作，我国在修订《著作权法》时应当将滑稽模仿行为纳入合理使用情形中，即应在该法第22条 第1款有关合理使用的规定中增加一项规定：“出于滑稽模仿目的使用他人已发表作品，但不得严重损害原作作者的合法权益。”（3）将业余作者非营利性创作重 混作品的行为纳入合理使用情形中。业余作者在创作重混作品时虽然也摘录他人的作品，但通常仅基于非营利目的，创作的作品也只在家庭、朋友等小范围内传播， 对著作权人的利益损害不大。⑧因此，如果业余作者非营利性创作重混作品的行为符合合理使用的判断标准，则应将其纳人合理使用情形中。这样一来，业余作者在 非营利性创作重混作品时摘录在先作品就不需要获得著作权人的同意，从而有利于促进重混作品的创作。该规定对于在先作品的著作权人也有一定的益处，因为业余 作者在创作之前需要购买在先作品，在一定程度上可以促进在先作品的销售。而且，公众在欣赏了重混作品后如果对在先作品产生兴趣，也会购买在先作品，从而促 进在先作品的销售。应注意的是，以此方式创作的重混作品一般不得用于营利，如果业余作者将创作的重混作品用于营利，则违反了合理使用制度。
2．将以营利为目的创作重混作品而使用在先作品的行为纳入法定许可使用制度的适用范围。以营利为目的创作重混作品而使用他人作品，不符合合理使用的要 件，通常应获得著作权人的许可并支付一定的报酬。但是，如果要求使用人在每次使用前都征求在先作品著作权人的同意，既不符合效率原则，也不太现实。一般来 说，如果能保障著作权人财产权利的实现，则多数著作权人通常会同意他人使用其作品创作重混作品。为此，国外一些学者建议采用强制许可制度来规制此类行为， [32]即重混作品创作人在使用他人作品前向著作权主管机关提出申请，该机关对符合条件的申请人授予使用作品的许可，使用人按规定向著作权人支付一定的作 品使用费，以此来保障著作权人的财产权利，同时促进作品的利用。考虑到我国并无强制许可使用制度，笔者建议采用法定许可使用制度予以替代，即将以营利为目 的创作重混作品而使用在先作品的行为作为法定许可使用的一种情形，不要求使用人事先获得著作权人的许可，但要求其在使用作品后根据法律的规定向著作权人支 付使用报酬。报酬数额的大小，根据所使用作品的数量、次数等因素来确定。为了便于支付该报酬，使用人可以先向著作权集体管理组织支付，再由其转交给著作权 人。这样一来，在先作品著作权人可以获得相应的报酬，重混作品创作人也可以使用尽可能多的作品片断，除非著作权人声明不同意使用。显然，采用上述方式，既 有利于在先作品的利用，也有利于重混创作，从而促进了社会文化的发展。
3．引入知识共享模式处理重混创作问题。在网络时代，作品的使用和传播日益频繁，作品交易费用也不断增加，“既存的著作权人许可、版税或使用费等保障 机制现在已经在很多场合捉襟见肘，而新的救济方式还有待创立。”[33]在此背景下，如果对重混创作行为管理过严，可能会妨碍新作品的创作，影响公众对信 息的获取和利用，阻碍社会文化的发展。鉴于现有的著作权法律已不能完全解决重混创作的问题，所以我们可以适当借鉴民间的著作权许可使用规则。目前，知识共 享协议是民间解决著作权许可的一种重要方式，所谓知识共享（creative commons），简称CC，是一种创作的授权方式。知识共享组织拟定了知识共享协议，著作权人在保留一部分著作权（如署名权）的情况下，可以将其他权利 授予公共领域内的使用者。该协议提供了多种可供选择的授权形式及条款组合，创作者可与大众分享创作，同时又能保留某些权利。[34]显然，知识共享模式的 产生大大有利于调和信息时代著作权人与作品利用者因作品使用产生的矛盾。如果在重混创作中引入知识共享模式，可在一定程度上解决重混创作中使用他人作品的 难题。例如，有一种名为“重组协议”的知识共享协议就允许使用人使用在先作品以创作重混作品，即著作权人签署知识共享协议，保留作品的署名权，允许他人摘 录其作品的片断来创作重混作品。[35]由此可见，在签署此类协议后，著作权人将放弃某些权利，这在一定程度上为创作重混作品扫除了法律障碍，必将大大推 动重混创作的发展。因此，我国应当引入并逐步推广知识共享协议。
五、结语
现代电子技术、多媒体技术、网络技术等新技术的发展为重混创作这一历史悠久的创作形式提供了新的发展契机，由此带来了重混创作的“复兴”，促进了符号 民主。但也应该看到，重混创作涉及对他人在先作品利用的问题，也引起了广泛的著作权争议。各国现行著作权法很少就重混创作问题予以规范，现有的制度难以完 全解决相关的法律问题。为此，我们应当顺应时代的需要对著作权制度进行改革。首先，立法上应当适当扩大合理使用制度的适用范围，引入美国著作权法中的合理 使用判断标准以处理重混创作问题。其次，应当将符合合理使用判断标准的滑稽模仿行为及业余作者非营利性创作重混作品而使用在先作品的行为纳入合理使用制度 的适用范围。最后，对于职业作者创作重混作品而使用在先作品的行为，应通过法定许可使用制度、知识共享协议等方式予以规制。处理好上述问题，必将大大促进 文化的发展和繁荣。 【注释】 *作者单位：中南财经政法大学知识产权研究中心。本文系2011年度教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“版权法的现实困境与未来模式研究” （11JJD820004）的阶段性研究成果。
[1]See Thomas W. Joo,Remix Without Romance,44 Conn. L. Rev.415（2011）.
[2]See Lawrence Lessig, Free（ ing） Culture for Remix, 2004 Utah L. Rev. 961（2004）．
[3]See Wellett Potter, Music Mash-Ups: The Current Australian Copyright Implications, Moral Rights and Fair Dealing in the Remix Era,17Deakin L. Rev. 349 （2012）．
[4]参见曾枣庄：《中国诗词文的集句体》，《古典文学知识》2011年第5期。
[5]沈括：《梦溪笔谈》，张富祥译注，中华书局2009年版，第286页。
[6]See Robert M. Vrana,The Remix Artist’s Catch-22:A Proposal for Compulsory Licensing for Transformative, Sampling-Based Music,68 Wash＆Lee L. Rev. 81 1 （2011）．
[7]参见李茜：《生活即是艺术—探究罗伯特·劳申伯格的“混合艺术”》，《艺术百家》2012年第12期。
[8]同前注[2], Lawrence Lessig文，第962页。
[9]See L. Ray Patterson ＆ Stanley W. Lindberg, The Nature of Copyright: A Law of Users’ Rights, University of Georgia Press, Sathens＆London,1991,p.123.
[10]See Grand Upright Music, Ltd. v. Warner Bros. Records, Inc. , 780 F. Supp. 182,183 （S. D. N. Y. 1991）．
[11]参见周艳敏、宋慧献：《滑稽模仿与版权保护》，《出版发行研究》2006年第6期。
[12]See Edward Lee, Warming Up to User-Generated Content, 2008 U. 111. L. Rev. 1459 （2008） .
[13]参见季卫东：《网络化社会的戏仿与公平竞争—关于著作权制度设计的比较分析》，《中国法学》2006年第3期。
[14]See Emily Harper, Music Mashups:Testing the Limits of Copyright Law as Remix Culture Takes Society by Stonn,39 Hofstra L. Rev.405（2010）．
[15]See Aaron Power, Comment, 15 Megabytes of Fame : A Fair Use Defense for Mash-Ups as DJ Culture Reaches Its Postmodern Limtt,35Sw. U. L. Rev. 585 （2007 ）．
[16]同前注[14],Emily Harper文，第406页。
[17]参见[美]苏姗·K·塞尔：《私权、公法：知识产权的全球化》，董刚、周超译，中国人民大学出版社2008年版，第59页。
[18]See Sam Ricketson, The Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works： 1886-1986 , Oxford University Press, 1987，p. 482.
[19]See Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc. ,510 U. S. 579（1994）．
[20]See Walker, Rob, Mash-up Model, The New York Times Magazine, July 20,2008,p. 15.
[21]同前注[14],Emily Harper文，第407页。
[22]同前注[6], Robert M. Vrana文，第812页。
[23]同前注[12],Edward Lee文，第1463页。
[24]See Feist Publ’ns Inc. v. Rural Tel. Serv. Co. ,499 U. S. 340,347-351（1991）．
[25]See Harper＆Row, Publishers, Inc. v. Nation Enterprises,471 U. S. 539,549（1985）．
[26]同前注[14],Emily Harper文，第436页。
[27]See Michael Katz, Recycling Copyright: Survival ＆ Growth in the Remix Age,13 Intell. Prop. L. Bull. 21（2008-2009）．
[28]参见http://right2remix. org/＃01 - manifest,2014年7月15日访问。
[29]参见http://www. ipd. gov. hk/sc/intellectual_property/copyright/Q_A_2014. htm,2014年8月5日访问。
[30]参见梁志文：《论滑稽模仿作品之合法性》，《电子知识产权》2006年第4期。
[31]See Lawrence Lessig,Remix:Making Art and Commerce Thrive in the Hybrid Economy, Penguin Press,2008,p.255.
[32]See William W. Fisher III, Promises to Keep: Technology, Law, and the Future of Entertainment, Stanford University Press, 2004, pp. 199258.
[33]同前注[13]，季卫东文。
[34]See “Creative Commons” ,http://creativecommons. org,2014年8月10日访问。
[35]See Olufunmilayo Arewa, Freedom to Copy: Copyright, Creation and Context,41 U. C. Davis L. Rev. 477,556 （2007）．
一、重混创作的表现样态
重混是一种重要的创作方式，古已有之。早在我国晋朝，人们已采用该方式创作集句诗。所谓集句诗，又称集锦诗，是指将一位或数位古人的成句集为一首新 诗。它不是对前人诗句的简单照抄，而是将古人本来互不相干的诗句，集合成为一首具有新意的诗篇。集成的新诗，可以不改变原诗句的内容和意境，也可以引申、 改变原诗句的内容和意境。[4]例如，南宋文天祥在少年时期为了表达其投笔从戎的志向而集杜甫诗句于一诗：“读书破万卷（摘自《赠韦右丞》），许身一何愚 （摘自《自京赴奉先县咏怀五百字》），赤骥顿长缨（摘自《述古》），健儿胜腐儒（摘自《草堂》）。”从效果上看，集句诗的表现力有时超过了原作。例如，宋 朝王安石创作的《胡笳十八拍十八首》是当时非常有名的集句诗，沈括《梦溪笔谈》卷一四给予了高度评价：“荆公始为集句诗，多者至百韵，皆集合前人之句语意 对偶，往往亲切过于本诗。”[5]也就是说，王安石创作的集句诗比原诗更好。后来，集句诗这一创作形式又远播日本、韩国、马来西亚等地。
进人20世纪60年代后，随着录音技术、网络技术、数字技术等新技术的发展，从在先作品中摘录片断后合成新作品更加容易，因此重混作品的数量空前增 长，形式多种多样。具体而言，重混作品的形式主要包括如下几种：（1）重混音乐，也称混音音乐，即从已有音乐作品中采样（sample）并将多种来源的声 音和谐地混在一起而形成的音乐作品，这些原始声音可能分别来自不同的乐器、人声或管弦乐。[6]在创作过程中，人们先对各个原始声音信号的频率、动态、音 质、定位、残响和声场进行调整，让各音轨最佳化，之后再叠加形成最终作品。之前，人们使用合成器（sound module）、音效处理器（signal processor）与混音座（mixing console）等设备混音。近年来随着电脑技术的进步，人们开始利用Virtual DJ Studio、Atomix Virtual DJ等混音软件制作混音音乐作品。其中，最著名的作品之一便是音乐家Danger Mouse的《灰色专辑》，该作品合成了Jay-Z的《黑色专辑》以及Beatles的《白色专辑》的器乐音轨采样。（2）重混文学，即从已有的文字作品 中选取一些片断并将其合成一部作品，如前述王安石创作的《胡笳十八拍十八首》。（3）重混美术作品，即从已有美术作品中选取一些要素并将其合成一部美术作 品。（4）重混视听作品，即从已有视听作品中选取一些声音、图像等要素并将其合成一部视听作品。例如，《一个馒头引发的血案》剪辑了电影《无极》、中央电 视台社会与法治频道栏目《中国法治报道》、上海马戏团的演出录像、爱因斯坦照片等图像，合并了《茶山情歌》、《谁的眼泪在飞》、《灰姑娘》、 “ U Can’t Touch This”等乐曲的片断。（5）重混数据库，即由不同网络用户参与、将各种信息混编在一起的数据库。例如，2001年成立的维基百科网站就是由全世界网民 参与编写的开放的在线百科全书，其内容由多部作品的片断重混而成。在我国，百度百科也与此类似。
由上可知，重混创作具有如下特点：（1）重混的目的在于创作新作品，因此重混作品如果具有独创性，也可受到著作权法的保护。但是，如果只是简单地将他 人的作品东拼西凑而未产生独创性作品，那么该行为就是抄袭；（2）重混创作需要借鉴使用他人在先创作的作品，且在新作品中能看到原作品的片断；（3）重混 创作包括摘录和合成两个过程；（4）重混不同于引用。引用是为了说明或评论某一问题而在自己创作的作品中复制他人的文章片断，引用时必须指明引文的出处， 不损害原作作者的相关权利，且所引用部分应有数量上的限制。重混既有评论性的，也有非评论性的，引用的数量要根据创作的需要来确定，但也要尊重原作作者的 精神权利和其他财产权利。例如，美术家劳申伯格在1970年创作了作品《信号》，他利用丝网漏印术，将时事新闻中最重大事件的照片，剪贴、翻拍并重叠地印 在一个画面上，构成了极其集中而又熟悉的时代“信号”。这些照片的内容涵盖了越南战争、暗杀名人事件、肯尼迪施政演说、太空飞行、登陆月球、摇摆舞等事 件。[7]显然，该作品中使用了大量已有的照片，但并不是为了评论这些照片，因此这种重混行为不同于引用。
二、重混创作引发的著作权争议
进入21世纪后，重混作品的创作和传播空前繁荣，一些学者将这种现象概称为“重混文化”，并认为这是21世纪的主流文化。[8]但是，关于重混创作的合法性一直存在争议。从积极方面看，重混创作对于社会发展具有重要的意义，应将其视为合法行为，理由如下。
1．重混是人类自古以来的创作方式之一。从历史发展看，人类的文明都是在前人文化的基础上发展而来的，重混创作充分体现了对前人文化成果的吸收和借鉴，是创作的基本方式。特别是在数字时代，重混创作已成为大众广泛接受的创作方式之一，应当得到著作权法的认可。
2．允许重混创作是对公众表达自由权的认可。所谓表达自由，是指在不违反法律的情况下，任何人都可以不受妨碍地利用各种媒体和方式来表达自己的意见， 获取和利用各种信息。著作权和表达自由权的关系“可以视为同一枚硬币的两面，前者是所有权，后者则是社会的政治权利。它们被联系在一起，是因为二者都涉及 信息的流动，一个为了营利，另一个为了自由。这就像运河之闸，它可以促进信息流动，也可能阻碍流动”。[9]就重混创作而言，著作权人对其作品享有专有 权，但公众享有表达自由权。因此，公众有权获得作品并对其进行利用，这当然包括利用原作创作重混作品，但公众在行使表达自由权时不得违反法律。
3．重混创作丰富了作品的表现形式，增加了作品的数量，促进了社会文化和经济的发展。重混创作不同于传统的创作形式，它以混音、混搭、合成等多种方式 创作，在原作品的基础上创作了一种新作品，给人以耳目一新的感觉。例如，《2002年的第一场雪》是歌手刀郎于当年创作的带有新疆民谣特色的歌曲。 2007年，音乐家李宗盛以超越流行、颠覆原作的手法对此歌曲进行了混音创作，将独特的音乐元素与立体音效有机结合在一起，使歌曲呈现出了不同于以往的崭 新面貌，这显然是一个创新。而且，在网络环境下，人们可以相互合作，利用重混的方式来创作一些大型作品，这在以前是无法想象的。例如，维基百科全书以重混 方式创作，汇集了全球网民的智慧，其丰富的内容是以往创作的百科全书所无法比拟的。由此不难看出，鼓励重混创作有利于促进文化的发展。
4．相当多的重混创作属于合理使用行为。美国艺术家Biz Markie认为，人们在创作重混音乐时需要从他人的作品中采样，但该现象在生活实践中广泛存在，属于对在先作品的合理使用，不应被视为侵权行为。 [10]在我国，《一个馒头引发的血案》发表后也曾引起广泛的争议，但相当多的学者认为，该作品是对已有作品《无极》的滑稽模仿，即通过模仿某部严肃文学 作品的内容或风格，使其形式、风格与荒谬的题材、主题彼此不协调而产生一种喜剧效果，其意图是批判原作，故不应视为侵权行为。[11]
5．鼓励重混创作有利于促进“符号民主”。所谓“符号民主”，是传播学术语，在法律领域可以引申为创作衍生作品的民主和自由。在过去，作品都由图书出 版商、音像出版商、广播电台电视台、电影厂商等媒介提供，人们只能被动地接受和使用作品，政府也通过控制传播媒介进行文化监管。进人20世纪60年代后， 新技术的发展为用户创建了一个参与表达、创作、沟通和分享的环境，普通老百姓不再是文化产品的被动接受者，而是积极地参与文化创作，对已有作品进行“重 混”，创作出了不同于原作的新作品。[12]这样一来，相当多的网民就从网络内容的“消费者”转换为网络内容的“制造者”，从而打破了传统媒介的出版垄 断，大大促进了符号民主。
从消极方面看，一些人认为重混创作会危害著作权人的利益，这主要表现在以下几个方面。
1．重混创作可能会损害在先作品作者的精神权利。重混作品的创作往往会对在先作品进行增删、修改，可能会破坏在先作品的完整性，损害在先作品作者的精 神权利。例如，有学者认为，《一个馒头引发的血案》使电影《无极》的镜头不能保持同一性，存在侵犯原作作者保护作品完整权的嫌疑。[13]
2．重混创作可能会损害在先作品著作权人的财产利益。一些重混作品的作者在创作中大量抄袭在先作品，从而与在先作品形成了竞争关系，这在一定程度上损害了在先作品著作权人的财产利益。
3．重混创作不属于合理使用行为。一些人认为，重混创作是一种侵犯版权的行为，而不是合理使用行为。[14]例如，2004年美国第六巡回法院在 Bridgeport Music, Inc. v. Dimension Films一案中明确指出，未经在先音乐作品版权人的许可而从中采样以创作新作品的行为属于非法行为。[15]基于上述原因，相当多的美国重混音乐创作人 因担心卷入诉讼而不敢公开出版重混音乐作品。但是，如果要求他们在制作重混音乐时都获得在先音乐版权人的许可，则使用作品的成本又相当高。对于业余音乐家 而言，他们更不愿获得许可，因为他们本身就没有赚到钱。[16]
由上可知，尽管重混创作对于促进社会文化的发展具有重要的意义，但人们对于重混创作的合法性存在激烈的争议。如果不解决好这一问题，将阻碍重混创作的健康发展。
三、关于重混创作合法性的分析
重混是对已有作品的片断予以摘录、合成的一种行为，因此涉及对在先作品的复制问题。根据著作权法的规定，在先作品的著作权人对该作品享有署名权、保护 作品完整权等人身权以及复制权、发行权、表演权、改编权、信息网络传播权等财产权利，赋予上述权利的目的在于通过对著作权人的激励促进社会文化的发展。 [17]所以，著作权人有权决定是否允许他人复制其作品的片断，除非法律另有规定。不过，从实践看，重混作品的创作情形各式各样，创作人既有业余作者，也 有职业作者，创作目的既有非营利的，也有营利的，创作方式既有评论式的，也有简单复制式的，创作成果既有用于自我欣赏的，也有用于市场销售的。因此，要认 定重混创作的合法性，必须做到具体问题具体分析。
在司法实践中，如果著作权人指控重混作品作者侵权，则后者一般会适用合理使用制度予以抗辩。所谓合理使用，是指在法律规定的条件下，不必征得著作权人 的同意，又不必向其支付报酬，基于正当目的而使用他人享有著作权作品的合法行为。合理使用是对著作权人权利的一种限制。关于合理使用的判断标准，国际上有 两种立法模式。一种是以美国为代表的“四要素判断法”，如根据《美国版权法》 第107条的规定，在判断对作品的使用是否属于合理使用时应当考虑如下因素：“ （ 1 ）该使用的目的与特性，包括该使用是否具有商业性质，或是为了非营利的教学目的；（2）有版权作品的性质；（3）相对于被使用作品的整体所使用部分的质与 量；（4）该使用对版权作品之潜在市场或价值所产生的影响。”此外，该法还列举了合理使用的若干情形。可见，除法律规定的合理使用情形外，美国法律允许法 官根据具体情况来判断使用作品的行为是否属于合理使用。不难看出，这是一种开放式的立法模式。另一种是《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第9条第2款确立的“三步检验法”，即在某些特殊情况下允许复制作品，只要这种复制不与该作品的正常利用相冲突，也不致不合理地损害作者的合法利益。后来，《与贸易有关的知识产权协议》第13条 沿袭了该规定并将其扩及对其他财产权的限制。显然，上述两个国际条约规定合理使用仅限于某些“特殊情形”，各缔约方的国内法应当详细规定各类合理使用的具 体情形，不允许笼统地规定不确定的、概括性的限制或例外。[18]上述两种判断方法虽然在内容上存在差异，但基本原理相同。比较而言，“三步检验法”是一 种封闭的立法模式，通过详细地列举合理使用情形，使得人们容易准确预测某种使用行为的结果，但由于上述规定过于详细，其适用范围有限，从而显得比较僵化。 反之，“四要素判断法”具有高度的灵活性，其内涵可以根据需要加以解释，从而可以适应不断变化的形势。不过，该方法也存在行为人不易预知行为的法律后果的 缺点。
就重混创作中的摘录行为而言，各国著作权法对此均无专门规定，难以适用“三步检验法”。为了便于讨论，我们不妨借鉴美国版权法中的“四要素判断法”予以分析。
1．使用的目的与特性。美国最高法院认为该因素是最重要的判断要件。但是使用的目的有时很难确定，因此在实践中美国法院一般将其区分为三种使用目的：转换性使用、商业性或非商业性使用、善意使用。[19]
所谓转换性使用，是指在借鉴已有作品的基础上增加一些新思想、新风格、新理念，或者改变原作的表达方式，使原作品在被使用的过程中产生了新价值、新功 能或新特点。转换性使用的目的是创作出新作品，所以一部作品中的转换性使用越多，对在先作品的使用越容易被认为是合理使用。由此可见，如果重混创作的目的 是转换性使用，创作人在摘录他人作品的基础上创作出了独创性作品，则摘录他人作品的行为应被视为合理使用。例如，《一个馒头引发的血案》模仿了《无极》的 创作风格，运用夸张、讽刺等艺术手法进行创作，其目的是对《无极》进行批判。尽管前者摘录了后者的不少镜头，但前者已形成一部独立的滑稽模仿作品，人们能 将两部作品清楚地分辨开来，而且能清楚地发现前者的目的是为了评论后者，因此前者的创作行为是一种转换性使用，应视为合理使用。而且，人们能将两部作品明 显区分开来，该摘录行为没有造成公众对《无极》的误解，当然也就不存在破坏原作完整性的问题，故没有损害《无极》作者的精神权利。不过，也有些重混作品的 创作不属于转换性使用，不能适用合理使用制度予以抗辩。例如，混搭（mashups） 、嘻哈（hip-hop）等重混音乐的创作将前人音乐中的要素合成在一起，虽然该合成有一定的独创性，但目的不是为了评论前人作品，而是为了迎合听众，因 此该创作也不属于转换性使用。以美国音乐家Girl Talk的创作为例，他非常擅长创作重混音乐，通常从在先音乐作品中选取12个以上的片断来创作一首重混音乐，由于事先未经在先作品版权人的同意，所以他 常常面临着诉讼威胁。[20]因为尽管被采样的曲调速度在新歌曲中会发生变化，但基本特点没有明显的变化，[21]因此这不属于转换性使用。同样，如果重 混文字作品、重混美术作品、重混视听作品不是并非批评、评论等目的创作，都不能视为对在先作品的转换性使用。
所谓商业性使用，即以营利为目的而使用他人作品，这不属于合理使用。反之，非营利性使用行为一般属于合理使用。具体而言，为创作重混作品而摘录在先作 品的目的既有商业性的，也有非商业性的。例如，美国音乐家Girl Talk创作重混音乐并出版了许多专辑，甚至通过亚马逊等音乐网站销售唱片，其进行音乐采样的目的是为了营利。[22]不过，相当多的人创作重混作品的目 的不是为了营利，例如前述文天祥摘录杜甫诗句创作集句诗的目的是为了明志，一些业余音乐家创作重混音乐是出于个人爱好，还有一些人参与百度词条编写的目的 也不是为了营利。学者们通常认为，为非商业性创作重混作品而进行的摘录行为属于合理使用。[23]因此，法院在判断重混创作中的摘录行为是否属于合理使用 时，需要根据个案具体分析。
所谓善意使用，是指在使用他人作品时应遵守作品使用惯例而不能故意给著作权人造成损失。例如，摘录他人未发表作品的主要部分并将其合成在自己的作品 中，将会影响他人作品的市场销售，则该使用不属于善意使用，更不属于合理使用。就重混作品的创作而言，如果创作人摘录他人未发表的作品，则该行为并非出于 善意，不应视为合理使用。通常而言，绝大多数作者在创作重混作品时都是从已发表的作品中摘录片断，因此其主观上是善意的。
2．有版权作品的性质。有版权作品的性质涉及两个方面：作品是虚构的还是事实性的，作品是已发表的还是未发表的。首先，虚构作品受到的保护比事实性作 品要多一些，一是因为前者的创造性高一些，二是因为人们为了教育、研究等目的需要使用更多的事实性作品。[24]因此，使用事实性作品更容易被认为是合理 使用。从实践看，重混作品创作中既有摘录事实性作品的情形，也有摘录虚构作品的情形。例如，维基百科中关于历史、地理知识的介绍多是在摘录一些事实性作品 的片断的基础上予以合成的，这种行为容易被看成是合理使用。但是，重混音乐、重混图片往往是从他人虚构性的音乐或图片中摘取片断并予以合成，该行为不容易 被看成合理使用，除非使用的数量极少。其次，著作权人享有作品的发表权，因此作品发表与否也会影响合理使用的判断问题。如果重混作品的作者从他人已发表的 作品中进行摘录，在同时符合其他条件的情况下，容易被看作是合理使用行为。如果从未发表的作品中进行摘录，则其行为不易被看作是合理使用行为，甚至有可能 损害著作权人的发表权和隐私权。
3．相对于被使用作品的整体所使用部分的质与量。使用在先作品的质与量也是判断是否构成合理使用的一个重要因素。如果自己作品中使用他人作品的数量过 多，甚至导致被引用部分构成新作品的主要部分，则该使用行为不属于合理使用。如果使用他人作品的数量不多，但使用的是他人作品的核心部分，损害了在先作品 著作权人的利益，也不属于合理使用。例如，在Harper＆Row, Publishers, Inc. v.Nation Enterprises一案中，原告打算出版美国前总统Gerald Ford的回忆录，但被告出版的《国家产业杂志》上发表了一篇文章，从上述未出版的回忆录中摘取了三四百字，涉及回忆录中最核心的部分。在文章发表后，原 告受到了经济损失。法院认为，被告未经许可使用了原告作品中最关键的部分，尽管数量不多，但该行为严重影响了原告的经济利益，因此该使用不是善意的，当然 不属于合理使用。[25]
就重混创作而言，如果在先作品的片断在重混作品中所占的比例不大，则该摘录行为一般应视为合理使用。例如，一些业余作者在创作重混音乐时虽然摘录了他 人的音乐，但摘录的数量在他创作的作品中所占的比例极小，而且不涉及原作最核心的部分，那么该摘录应被看作一种合理使用行为。反之，如果将他人的作品大量 摘录到自己的作品中，那么该行为就不是合理使用，而是一种抄袭行为。此外，将他人作品中最核心的部分摘录到自己的作品中，一般也不属于合理使用。例如，一 位美国音乐家创作了《非洲为什么热》这首重混歌曲，它摘录了《我为什么热》这首歌中最流行的打击乐，同时也摘录了《非洲》这首歌曲中最知名的合唱曲调，尽 管被摘录部分的持续时间很短，但法院认为该音乐家摘录了他人作品的“心脏”部分，构成版权侵权。[26]
4．该使用对版权作品之潜在市场或价值所产生的影响。如果使用对于在先作品的销售产生了明显不利的影响，损害了著作权人的利益，则该使用不属于合理使 用。法律这样规定的目的是为了保护著作权人的创作积极性，以鼓励其创作更多、更好的作品。所谓不利的影响，表现为在后作品对在先作品产生了市场替代作用， 影响了在先作品的市场销售。一般而言，重混作品不会对在先作品产生替代作用，除非是大量抄袭在先作品。例如，《一个馒头引发的血案》仅摘录了《无极》中的 几个镜头，不可能发生取代《无极》的效果。相反，人们在看了《一个馒头引发的血案》后，可能会对《无极》产生兴趣，往往还会去看《无极》，这会促进在先作 品的市场销售。而且，相当多的人创作重混作品是出于爱好而非为了销售，因此摘录在先作品的行为一般不会影响在先作品的市场销售。但是，如果在创作重混作品 时大量摘录在先作品的内容但不进行再创作，以至于重混作品与在先作品的内容几乎相同，起到了市场替代作用，则这种摘录行为应被视作抄袭行为。
综上所述，为创作重混作品而摘录他人作品片断并予以合成的行为是否属于合理使用，需要结合上述四个判断要件进行具体分析，只有同时符合四个判断要件的 摘录行为才属于合理使用。从实际情况看，有些摘录行为属于合理使用行为，但也有些摘录行为不属于合理使用行为。所以，人们在创作重混作品时面临的法律风险 很大，这在一定程度上影响了重混作品的创作和利用。
在判断重混创作是否属于合理使用时还应注意利益平衡问题。在未获得原作著作权人授权的情况下，从原作中摘录片断并合成新的作品应有一定的限度。如果对 原作的著作权保护不足，就会压制原作作者的创造力，妨碍文化的发展。反之，如果对原作保护过强，信息的利用必将受影响，使用原作进行二次创作就会受到影 响。上述问题的实质是著作权保护与表达自由之间的冲突。因此，我们必须在这两种价值取向之间进行平衡，找到一个适当的均衡点并提供切实有效的措施。
四、规制重混创作行为的思路
随着各种新技术的应用，以重混方式创作的作品越来越多，相应的著作权纠纷也频频出现。许多学者都意识到现行的著作权法，无论在法律制定方面还是在法律实施方面，都限制了作品的利用，扼杀了新内容的开发，忽视了公众的利益，著作权法必须改革。[27]因此，我国在修订《著作权法》 时，应当注重新技术发展带来的影响，一方面要保护著作权人的利益，另一方面也应考虑社会公众的利益。重混作品是一种受社会公众喜爱的作品，鼓励此类作品的 创作有利于促进社会科技、文化的发展。但是，创作重混作品时需要从在先作品中摘录片断，这种摘录行为有时不属于合理使用，创作人不得不征求著作权人的许 可。由于获得著作权人的许可既需要花费大量的时间，也需要支付一定的金钱，因此在实践中能够获得著作权人许可的少之又少，从而使重混作品的创作人经常面临 侵权的风险。而且，如果摘录他人作品的片断都需要获得著作权人的许可，那么重混作品的创作效率将非常低下。这样一来，一些创作人特别是业余作者为了节省成 本、免于诉讼而不得不放弃重混作品的创作，这对于社会文化的发展非常不利。基于上述原因，立法者有必要根据新技术的发展调整法律制度，以便在保护著作权人 利益的同时促进重混作品的创作和传播。
鉴于重混创作的重要性，近年来许多国家都在研究如何规制重混创作行为。2013年7月，美国商务部互联网政策工作小组在《数字经济中版权政策、创造与 创新》报告中专门讨论了重混创作现象，建议完善合理使用制度和版权许可机制以促进重混创作的发展。欧洲近年来也成立了一个重混权民间组织，它认为重混是一 种创新性的复制行为，应当赋予公众对于在先作品的重混权，具体包括三种权利：（1）转换性使用的权利，即在给予补偿的情况下对在先作品进行转换性利用的权 利；（2）对现有作品进行重混并予以出版的权利；（3）在给予补偿的情况下商业化利用重混作品的权利。[28]在立法上，欧盟委员会在2008年《数字经 济时代的版权绿皮书报告》中建议在版权法中增加有关转换性使用作品的例外规定，英国2014年修订的《版权法》第30条A款也增加了滑稽模仿例外规定，即 凡出于滑稽模仿的目的而使用他人作品的，不构成版权侵权行为。我国香港地区正在修订的《版权条例》也涉及重混创作的合法性问题，2013年7月香港商务及 经济发展局就如何处理戏仿、讽刺、模仿等创作行为公开向公众咨询意见，准备将“为戏仿、讽刺、营造滑稽和模仿目的”而使用他人作品的行为界定为合理使用行 为。[29]由上可知，重混创作已成为一个普遍的社会现象，引起了不少国家和地区立法部门的重视。
在我国，随着新技术的应用，重混创作日益繁荣。鼓励重混创作，对于促进我国社会文化和经济的发展具有重要的意义。与此同时，近年来我国也出现了一些有 关重混创作的法律纠纷，亟需通过立法予以规制。为此，结合我国著作权法的相关规定，笔者建议从如下几个方面规制重混创作行为。
1．将某些重混创作行为纳入合理使用制度的适用范围。我国《著作权法》 并未专门提及重混创作这类创作形式，有关合理使用的规定也未涉及该问题。为了鼓励合法的重混创作行为，应当适当扩大合理使用制度的适用范围，笔者建议采取 如下措施：（1）引入美国版权法中关于合理使用判断标准的四个要件，允许法院根据该判断标准来确定哪些行为属于合理使用情形。我国现行著作权法关于合理使 用的规定属于一种封闭的立法模式，法律规定的合理使用情形非常有限，适应不了新技术发展的需要。因此，我国应当借鉴美国的相关立法模式，这样就可以根据合 理使用的四个判断要件来确定哪些重混创作行为属于合理使用。（2）将滑稽模仿行为纳入合理使用情形中。有学者认为，我国现行《著作权法》的规定可以适用于滑稽模仿问题，其理由是，根据该法第22条 第1款第2项的规定，“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”不视为侵权行为，滑稽模仿也应看作是一种评论行为， 可以适用该条有关引用的规定。[30]笔者并不同意这种观点，因为“引用”是指为介绍、评论作品或说明问题而摘录有版权的作品，以便提供资料及说明理据。 引用不是抄袭，因此被引用的部分在新作品中只能占较小的比例，而且不能改变原作。但是，滑稽模仿是一种新的创作形式，创作人以讽刺、模仿的形式评论原作， 在引用原作时往往会改变其表达方式，如《一个馒头引发的血案》在引用《无极》画面的同时改变了画面的对白。另外，关于滑稽模仿作品创作人对原作的摘录数 量，法律并无明确规定，一般以创作者需要为准。由此，滑稽模仿不同于引用，不能简单适用《著作权法》有关引用的规定。考虑到滑稽模仿目前已成为国际上流行的一种创作方式，我国司法实践中也大量存在此类案例，为了促进文学艺术的创作，我国在修订《著作权法》时应当将滑稽模仿行为纳入合理使用情形中，即应在该法第22条 第1款有关合理使用的规定中增加一项规定：“出于滑稽模仿目的使用他人已发表作品，但不得严重损害原作作者的合法权益。”（3）将业余作者非营利性创作重 混作品的行为纳入合理使用情形中。业余作者在创作重混作品时虽然也摘录他人的作品，但通常仅基于非营利目的，创作的作品也只在家庭、朋友等小范围内传播， 对著作权人的利益损害不大。⑧因此，如果业余作者非营利性创作重混作品的行为符合合理使用的判断标准，则应将其纳人合理使用情形中。这样一来，业余作者在 非营利性创作重混作品时摘录在先作品就不需要获得著作权人的同意，从而有利于促进重混作品的创作。该规定对于在先作品的著作权人也有一定的益处，因为业余 作者在创作之前需要购买在先作品，在一定程度上可以促进在先作品的销售。而且，公众在欣赏了重混作品后如果对在先作品产生兴趣，也会购买在先作品，从而促 进在先作品的销售。应注意的是，以此方式创作的重混作品一般不得用于营利，如果业余作者将创作的重混作品用于营利，则违反了合理使用制度。
2．将以营利为目的创作重混作品而使用在先作品的行为纳入法定许可使用制度的适用范围。以营利为目的创作重混作品而使用他人作品，不符合合理使用的要 件，通常应获得著作权人的许可并支付一定的报酬。但是，如果要求使用人在每次使用前都征求在先作品著作权人的同意，既不符合效率原则，也不太现实。一般来 说，如果能保障著作权人财产权利的实现，则多数著作权人通常会同意他人使用其作品创作重混作品。为此，国外一些学者建议采用强制许可制度来规制此类行为， [32]即重混作品创作人在使用他人作品前向著作权主管机关提出申请，该机关对符合条件的申请人授予使用作品的许可，使用人按规定向著作权人支付一定的作 品使用费，以此来保障著作权人的财产权利，同时促进作品的利用。考虑到我国并无强制许可使用制度，笔者建议采用法定许可使用制度予以替代，即将以营利为目 的创作重混作品而使用在先作品的行为作为法定许可使用的一种情形，不要求使用人事先获得著作权人的许可，但要求其在使用作品后根据法律的规定向著作权人支 付使用报酬。报酬数额的大小，根据所使用作品的数量、次数等因素来确定。为了便于支付该报酬，使用人可以先向著作权集体管理组织支付，再由其转交给著作权 人。这样一来，在先作品著作权人可以获得相应的报酬，重混作品创作人也可以使用尽可能多的作品片断，除非著作权人声明不同意使用。显然，采用上述方式，既 有利于在先作品的利用，也有利于重混创作，从而促进了社会文化的发展。
3．引入知识共享模式处理重混创作问题。在网络时代，作品的使用和传播日益频繁，作品交易费用也不断增加，“既存的著作权人许可、版税或使用费等保障 机制现在已经在很多场合捉襟见肘，而新的救济方式还有待创立。”[33]在此背景下，如果对重混创作行为管理过严，可能会妨碍新作品的创作，影响公众对信 息的获取和利用，阻碍社会文化的发展。鉴于现有的著作权法律已不能完全解决重混创作的问题，所以我们可以适当借鉴民间的著作权许可使用规则。目前，知识共 享协议是民间解决著作权许可的一种重要方式，所谓知识共享（creative commons），简称CC，是一种创作的授权方式。知识共享组织拟定了知识共享协议，著作权人在保留一部分著作权（如署名权）的情况下，可以将其他权利 授予公共领域内的使用者。该协议提供了多种可供选择的授权形式及条款组合，创作者可与大众分享创作，同时又能保留某些权利。[34]显然，知识共享模式的 产生大大有利于调和信息时代著作权人与作品利用者因作品使用产生的矛盾。如果在重混创作中引入知识共享模式，可在一定程度上解决重混创作中使用他人作品的 难题。例如，有一种名为“重组协议”的知识共享协议就允许使用人使用在先作品以创作重混作品，即著作权人签署知识共享协议，保留作品的署名权，允许他人摘 录其作品的片断来创作重混作品。[35]由此可见，在签署此类协议后，著作权人将放弃某些权利，这在一定程度上为创作重混作品扫除了法律障碍，必将大大推 动重混创作的发展。因此，我国应当引入并逐步推广知识共享协议。
五、结语
现代电子技术、多媒体技术、网络技术等新技术的发展为重混创作这一历史悠久的创作形式提供了新的发展契机，由此带来了重混创作的“复兴”，促进了符号 民主。但也应该看到，重混创作涉及对他人在先作品利用的问题，也引起了广泛的著作权争议。各国现行著作权法很少就重混创作问题予以规范，现有的制度难以完 全解决相关的法律问题。为此，我们应当顺应时代的需要对著作权制度进行改革。首先，立法上应当适当扩大合理使用制度的适用范围，引入美国著作权法中的合理 使用判断标准以处理重混创作问题。其次，应当将符合合理使用判断标准的滑稽模仿行为及业余作者非营利性创作重混作品而使用在先作品的行为纳入合理使用制度 的适用范围。最后，对于职业作者创作重混作品而使用在先作品的行为，应通过法定许可使用制度、知识共享协议等方式予以规制。处理好上述问题，必将大大促进 文化的发展和繁荣。 【注释】 *作者单位：中南财经政法大学知识产权研究中心。本文系2011年度教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“版权法的现实困境与未来模式研究” （11JJD820004）的阶段性研究成果。
[1]See Thomas W. Joo,Remix Without Romance,44 Conn. L. Rev.415（2011）.
[2]See Lawrence Lessig, Free（ ing） Culture for Remix, 2004 Utah L. Rev. 961（2004）．
[3]See Wellett Potter, Music Mash-Ups: The Current Australian Copyright Implications, Moral Rights and Fair Dealing in the Remix Era,17Deakin L. Rev. 349 （2012）．
[4]参见曾枣庄：《中国诗词文的集句体》，《古典文学知识》2011年第5期。
[5]沈括：《梦溪笔谈》，张富祥译注，中华书局2009年版，第286页。
[6]See Robert M. Vrana,The Remix Artist’s Catch-22:A Proposal for Compulsory Licensing for Transformative, Sampling-Based Music,68 Wash＆Lee L. Rev. 81 1 （2011）．
[7]参见李茜：《生活即是艺术—探究罗伯特·劳申伯格的“混合艺术”》，《艺术百家》2012年第12期。
[8]同前注[2], Lawrence Lessig文，第962页。
[9]See L. Ray Patterson ＆ Stanley W. Lindberg, The Nature of Copyright: A Law of Users’ Rights, University of Georgia Press, Sathens＆London,1991,p.123.
[10]See Grand Upright Music, Ltd. v. Warner Bros. Records, Inc. , 780 F. Supp. 182,183 （S. D. N. Y. 1991）．
[11]参见周艳敏、宋慧献：《滑稽模仿与版权保护》，《出版发行研究》2006年第6期。
[12]See Edward Lee, Warming Up to User-Generated Content, 2008 U. 111. L. Rev. 1459 （2008） .
[13]参见季卫东：《网络化社会的戏仿与公平竞争—关于著作权制度设计的比较分析》，《中国法学》2006年第3期。
[14]See Emily Harper, Music Mashups:Testing the Limits of Copyright Law as Remix Culture Takes Society by Stonn,39 Hofstra L. Rev.405（2010）．
[15]See Aaron Power, Comment, 15 Megabytes of Fame : A Fair Use Defense for Mash-Ups as DJ Culture Reaches Its Postmodern Limtt,35Sw. U. L. Rev. 585 （2007 ）．
[16]同前注[14],Emily Harper文，第406页。
[17]参见[美]苏姗·K·塞尔：《私权、公法：知识产权的全球化》，董刚、周超译，中国人民大学出版社2008年版，第59页。
[18]See Sam Ricketson, The Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works： 1886-1986 , Oxford University Press, 1987，p. 482.
[19]See Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc. ,510 U. S. 579（1994）．
[20]See Walker, Rob, Mash-up Model, The New York Times Magazine, July 20,2008,p. 15.
[21]同前注[14],Emily Harper文，第407页。
[22]同前注[6], Robert M. Vrana文，第812页。
[23]同前注[12],Edward Lee文，第1463页。
[24]See Feist Publ’ns Inc. v. Rural Tel. Serv. Co. ,499 U. S. 340,347-351（1991）．
[25]See Harper＆Row, Publishers, Inc. v. Nation Enterprises,471 U. S. 539,549（1985）．
[26]同前注[14],Emily Harper文，第436页。
[27]See Michael Katz, Recycling Copyright: Survival ＆ Growth in the Remix Age,13 Intell. Prop. L. Bull. 21（2008-2009）．
[28]参见http://right2remix. org/＃01 - manifest,2014年7月15日访问。
[29]参见http://www. ipd. gov. hk/sc/intellectual_property/copyright/Q_A_2014. htm,2014年8月5日访问。
[30]参见梁志文：《论滑稽模仿作品之合法性》，《电子知识产权》2006年第4期。
[31]See Lawrence Lessig,Remix:Making Art and Commerce Thrive in the Hybrid Economy, Penguin Press,2008,p.255.
[32]See William W. Fisher III, Promises to Keep: Technology, Law, and the Future of Entertainment, Stanford University Press, 2004, pp. 199258.
[33]同前注[13]，季卫东文。
[34]See “Creative Commons” ,http://creativecommons. org,2014年8月10日访问。
[35]See Olufunmilayo Arewa, Freedom to Copy: Copyright, Creation and Context,41 U. C. Davis L. Rev. 477,556 （2007）．
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