“WAP搜索”及相关服务著作权侵权问题研究

　　三、“WAP搜索和存储”与避风港
　　如果“WAP搜索”服务提供者刻意将经过格式转换的网页存储在其服务器上（以下简称“WAP搜索和存储”）并直接向随后点击同一搜索结果的手机用户提 供，则该行为不能根据《指令》第5条免责，但仍然需要讨论其是否可以根据“避风港”规则免责。欧盟《电子商务指令》和我国《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）均借鉴美国1998年通过的《千禧年数字版权法》（以下简称‘`DMCA”），规定了互联网服务提供者不承担赔偿责任的“避风港”。其中第二种“避风港”针对的是“系统缓存”服务（对该“避风港”以下统称为“系统缓存避风港”）。
　　《条例》第21条规定：“网络服务提供者为提高网络传输效率，自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品，根据技术安排自动向服务 对象提供，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）未改变自动存储的作品、表演、录音录像制品；（二）不影响提供作品、表演、录音录像制品的原网络服务 提供者掌握服务对象获取该作品、表演、录音录像制品的情况；（三）在原网络服务提供者修改、删除或者屏蔽该作品、表演、录音录像制品时，根据技术安排自动 予以修改、删除或者屏蔽。”
　　在“WAP搜索和存储”模式下，当其他手机用户试图访问同一原始网页时，将直接从搜索引擎服务器上获得经格式转换的网页。这一过程在技术上也涉及“自 动存储从其他网络服务提供者获得的作品……，根据技术安排自动向服务对象提供”，因此也可在技术上被称为一种“缓存”。同时，搜索引擎服务器往往比原网页 所在的服务器使用了更大的带宽。手机用户从搜索引擎服务器获得相关内容的速度往往更快。这很容易使人误认为：搜索引擎将进行过格式转换的网页自动存储在自 己的服务器中，然后供手机用户直接从中获取，也属于“提高网络传输效率”，可以适用“系统缓存避风港”。
　　本文认为：对“WAP搜索和存储”服务，不能适用“系统缓存避风港”。“系统缓存避风港”针对的是在网络传输过程中经常发生的技术现象。即当前用户在 浏览器中输入目标网站的网址，希望访问该网站时，往往需要经过一个以上的中转服务器才能传递指令并获取信息，从目标网站服务器传出的信息将通过中转服务器 向用户传递。当有大量用户访问目标网站时，如果都要重复上述过程，有可能导致目标网站服务器与中转服务器之间的网络发生“堵车”，从而降低信息传递的速 度。对这一问题可以通过“系统缓存”的方法加以解决：在前一用户访问目标网站时，从目标网站服务器传输到中转服务器的信息，将被中转服务器自动地保存在其 “系统缓存”之中，当后一用户再次试图访问同一目标网站时，中转服务器就不再要求目标网站服务器重复传输相同信息了，而是直接将保存在其“系统缓存”中的 信息传递给用户，以此有效地节省带宽，提高用户获得信息的速度。
　　由此可见，“系统缓存避风港”针对的“自动存储”，仅仅发生在信息从目标网站向用户传输的必经通道之中。即信息原本必须通过“目标网站服务器—中转服 务器—用户计算机”的路径进行传输，而中转服务器在将从目标网站服务器获取的信息传递给用户之后，将本应立即删除的信息保留在“系统缓存”中，使后一用户 可以直接从“系统缓存”中获得相同信息，从而省去原本必须经过中转服务器从目标网站服务器获取信息的步骤。为此，DMCA明确规定，提供“系统缓存”行为 进入“避风港”的前提是：信息从原始提供者经过（transmitted…through）缓存提供者的系统，传至接收者。[20]美国国会报告也指出： 这种临时存储应当在信息来源网站和最终用户之间起到中介作用，[21]即成为信息从来源网站传至最终用户的桥梁。欧盟《电子商务指令》在借鉴DMCA规定 “系统缓存避风港”时，也清楚地规定：这种系统缓存的唯一目的只是能使信息的“继续传递”（onward transmission）过程更有效率。[22]由于《条例》第21条也是借鉴DMCA而来，因此其规定的“提高网络传输效率”也仅指“提高信息从目标 网站到用户的传输效率”。
　　由此可见，能够进入“系统缓存避风港”的，实际上只有为用户提供网络接入和信息传输管道的服务提供者。只有它们的中转服务器才可能是信息“从目标网站 到用户”的必经之路。对这一避风港不能作扩大解释，否则会导致极为不公平的结果。假设某网络服务商购买了超大容量的服务器和带宽，其利用自动扫描和抓取程 序，将几家视频分享网站中的影视剧自动下载到其服务器中存储，然后向用户提供在线欣赏服务。并自动保持与原视频分享网站的同步更新，并将用户点击情况实时 返回给原网站，表面看来，该网站“自动存储”了“从其他网络服务提供者（视频分享网站）获得的作品（影视剧）”，并因其具有超大带宽而起到了“提高网络传 输效率”的作用；也似乎“根据技术安排自动向服务对象提供”，因为其系统会自动根据用户的点击而传输影视剧；而且在字面上也同时符合“系统缓存避风港”的 第三个免责条件—不改变自动存储的内容、不影响原网站了解用户获取情况（因为实时返回用户点击情况）、自动保持同步更新。如果认定这样的网站也可以根据 “系统缓存避风港”免责，恐怕类似的“影子网站”将在网络中泛滥，其后果是非常可怕的。
　　“WAP搜索和存储”并非发生在信息从目标网站至用户的正常传输过程中。搜索引擎的服务器与接入服务提供者的中转服务器具有根本不同的功能。用户通过 搜索引擎找到目标网站的网址后，只要点击该网址就会离开搜索引擎的服务器，正常情况下信息将从目标网站服务器直接传输至用户计算机，并不需要经过搜索引擎 服务器。换言之，搜索引擎的服务器原本并非信息“传输过程”的必经之路。只是为了让手机用户能够浏览经过格式转换的网页，搜索引擎才改变了正常的传输路 径，在自己的服务器上对原始网页进行格式转换和存储，并非是为了提高信息从目标网站至用户的“网络传输效率”。
　　由此可见，“WAP搜索和存储”独立于用户从其他网站获取信息的传输过程，与为在信息传输过程中提高效率的“系统缓存”根本不同。因此对其不能适用“系统缓存避风港”。
　　四、“WAP搜索和存储”与合理使用
　　即使对“WAP搜索和存储”无法适用“系统缓存避风港”，也仍然可以根据合理使用的一般规则判断其服务提供者是否承担责任。严格说，“合理使用”专指 美国版权法规定的一种灵活、开放的机制。该法第107条列举了供法院判断某一未经许可利用作品的行为是否侵权的四个因素。法院可据此运用自由裁量权在个案 中进行认定。而我国著作权法并未规定“合理使用”，相反，其采用的是欧洲式的“限制与例外”机制，即在立法中穷尽式地一一列举那些不构成侵权的行为，同时 又不存在用于“兜底”的灵活、开放的标准。[23]
　　但是，与欧洲国家相比，我国著作权法中“限制与例外”的数量非常之少，实难应对纷繁复杂的社会现实。如果机械地认定：对于一种未经许可、以受专有权利 控制的方式去利用作品的行为，只要未被著作权法明文列入“限制与例外”条款，就一定构成侵权，将导致大量极不合理的结果。因此，法院在司法实务中，也试图 参考美国版权法认定合理使用的四个因素，以一种灵活、开放的标准对相关行为的合法性加以判断。我国法院在“王路诉雅虎案”[24]和“闻晓阳诉搜狐案” [25]中，实际上均是以“合理使用”的基本原则认定提供网页快照和缩略图快照的行为不构成侵权。
　　在美国版权法规定的四个供法官考虑的因素中，第一个因素“使用的目的和性质”和第四个因素“使用对于原作潜在市场或价值的影响”最为重要。根据第一个 因素，法官应当考虑对作品的使用是否为“转换性使用”。如果被告单纯再现和利用原作品的价值和美感，很难认定为合理使用。如果被告对作品的使用导致作品的 功能发生了转换，实现了新的目的或功能，则可能被认定为合理使用。[26]根据第四个因素，如果被告对作品的使用会导致原告作品的市场被替代，则很难认定 为合理使用。
　　对于“WAP搜索和存储”而言，其很难具有“转换”性质。需要注意的是：此处讨论的并不是将HTML格式网页转为WML格式是否具有“转换”性，而是 在格式转换结束之后，刻意在服务器中保存WML格式的网页是否具有“转换”性。这一行为仅仅是单纯再现和利用原作品美感和价值的行为，没有实现与原作品不 同的目的或功能。
　　同时，这种行为还会替代手机用户对原网页的访问。这种替代性质在与“网页快照”的比较之中特别突出。首先，搜索引擎在提供“网页快照”时，会首先列出 用户直接访问原网页的正常链接。同时在正常链接的下方用较小或较淡的字体列出“网页快照”。这就给了用户直接访问原网页的机会。而“WAP搜索与存储”不 会使手机用户直接从原网页中获取信息。手机用户点击搜索结果后，只能获得事先存储在搜索引擎服务器中的内容。这就使原网页丧失了大量被手机用户直接访问的 机会。其次，由于“网页快照”与原网页相比有一定滞后性，多数用户在搜索网页时，并不会先选择点击“网页快照”，而是会先点击正常链接。只有在因网络堵塞 或服务器故障无法直接访问原网页时，才会退而求其次地点击“网页快照”。这就保证了“网页快照”只能成为对访问原网页的补充，而非替代。而“WAP搜索与 存储”根本就没有向手机用户提供直接访问原网页的机会。搜索引擎的这一行为，相当于未经许可就替所有的互联网网站建立了一个镜像WAP网站，专供手机用户 使用。这不仅会减少手机用户使用计算机等终端设备正常访问原网页的机率，也侵占了本应由原网站所独占的WAP市场。换言之，原本一个互联网网站可以自行建 立面向手机用户的WAP网站、提供适宜用手机浏览的WML格式的网页，但“WAP搜索和存储”却替代了这一市场，其损害后果是不言而喻的。
　　五、结论：对“WAP搜索”与“WAP搜索和存储”应适用不同的责任机制
　　从以上的分析可以看出，单纯的“WAP搜索”与“WAP搜索和存储”具有不同的法律性质。前者仅对搜索到的互联网网页进行即时格式转换，并不在搜索引 擎服务器中保存转换后的网页，因此只涉及“临时复制”。即使是明确将“临时复制”纳入复制权控制范围的欧盟，该行为也符合免责条件。
　　当然，单纯的“WAP搜索”不侵犯复制权，并不意味着该项服务不可能侵权。此时应对其适用《条例》第23条的规定，即明知或应知被链内容侵权而不及时 采取措施的，搜索与链接服务提供者应承担共同侵权责任。换言之，对于单纯的“WAP搜索”而言，对服务提供者的责任认定与对其他搜索与链接服务提供者的责 任认定并无二致。
　　在“宜搜案”中，法院在确认被告宜搜公司仅提供单纯的“WAP搜索”服务后，指出“如被告明知或应知所链接的作品侵权而提供实质性帮助，则可能构成间 接侵权”。并进而根据该案案情，认定“被告不存在明知或应知被链接网站构成侵权的情形”，由此驳回了原告的诉讼请求。[27]这一思路是正确。
　　而对于“WAP搜索和存储”而言，由于其涉及的是未经许可的复制和信息网络传播，同时又无法根据“系统缓存避风港”或合理使用的一般规则免责，因此构成直接侵权。
　　在“百度案”中，法院认定：“通过页面属性查询，可以看到该页面显示其主数据内容存储于百度网站服务器的事实，百度公司还在每页最下端显示‘原网 页’，证明其确认该网页不是原网页，而是原网页之外的一个复制页，而该复制页的内容明显有所删减和重新编排，并非应访问用户的要求自动形成。……因此，可 以认定百度公司直接、完整地将涉讼作品放置在其服务器上，由用户以点击小说搜索方式向用户提供涉讼作品，该行为属于复制和上载作品的行为，并通过网络进行 传播，构成直接侵权”。[28]这实际上是认为百度实施的并非是单纯的“WAP搜索”，而是“WAP搜索和存储”。在这一事实成立的情况下，法院认定百度 承担直接侵权责任是正确的。因此，“宜搜案”与“百度案”虽然判决结果不同，却是基于不同的事实，并非两法院之间的观点存在根本分歧。
　　当然，在个案中，如何认定涉案的服务是“WAP搜索和存储”，仍然是一个需要讨论的问题。本文已经指出：从举证角度看，搜索引擎难以直接证明自己只是 对互联网中的网页进行即时格式转换，而没有预先将内容存储于服务器中向手机用户提供。与此类似，搜索引擎也难以直接证明自己没有在提供即时格式转换之后， 刻意将转换后的网页保存在自己服务器中加以提供。因此，法院需要借助一些间接证据，根据优势证据规则判断概然性，并作出适当的判断。如果搜索引擎是刻意将 转换格式后的网页保留在服务器中，则当原网页内容发生变化之后，手机用户通过搜索引擎获得的网页内容与之相比就会出现差异。只要查明这一事实，就可以认定 搜索引擎提供的是“WAP搜索和存储”服务。但如果原网页与从搜索引擎获得网页相比，唯一的差异只是格式不同，以及前者包含图片、视频和flash动画而 后者不包含，则尚不能认定搜索引擎存储了格式转换后的网页。因为这种差异是使用“WAP搜索”技术的必然结果，与搜索引擎是否对网页进行了存储并无关系。
　　还需要指出的是，如果原网页的经营者为了自行开发面对手机用户的WAP网页，而对HTML格式的网页设置了技术措施，防止搜索引擎对其进行格式转换， 则搜索引擎不能避开或破坏该技术措施，否则将为此承担责任。这与搜索引擎是否在进行格式转换后继续在服务器中存储网页并无关系。因为避开或破坏技术措施是 著作权法明文规定的一类可单独导致责任的行为。 【注释】
[1]见百度百科对“HTML”的解释，http://baike.baidu.com/view/692.htm,
[2]见百度百科对“WML”的解释，http://baike. baidu. com/view/160091.htm.
[3]见北京市第二中级人民法院民事判决书（2000）二中知初字第128号。
[4]如著名的“十一大唱片公司诉雅虎案”，其中之一的判决书见北京市高级人民法院民事判决书（2007）高民终字第1184号。
[5]例如，百度在提供MP3搜索结果时，用户点击歌曲名称后，并不能立即启动下载过程，而是会看到一个弹出的窗口，其中完整地显示了被链歌曲在网络中的绝对地址。
[6]参见广东省深圳市福田区人民法院民事判决书（2010）深福法知识初字第70号。
[7]广东省深圳市福田区人民法院民事判决书（2010）深福法知产初字第70号。
[8]同注释[7]。
[9]在1996年世界知识产权组织为缔结《世界组织产权组织版权条约》（WCT）和《世界知识产权组织表演与录音制品条约》（WPPT）而召开 的外交会议中，中国、挪威、丹麦、瑞典、泰国代表团和非洲集团从根本上反对将特定“临时复制”作为复制行为纳入复制权的控制范围。见外交会议第一主委员会 的会议记录，WIPO Doc. CRNR/DC/102, Summary Minutes, Main Committee I, para. 275, 274, 257, 263,295，以及非洲集团的书面建议，WIPO Doc. CRNR/DC/56, Amendment to Articles 7, 10, 13 and 14 of Draft Treay No. 1, P. 1-2, para 1。对外交会议中对“临时复制”问题的详细讨论，请参见王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2011年版，第35～45页。
[10]《欧盟版权指令》的这一规定直接源于《WCT草案》第7条第1款—“《伯尔尼公约》第9（1）条赋予文学艺术作品作者许可复制其作品的专 有权利，应包括许可以任何手段或形式，直接和间接复制其作品，而无论是永久还是临时复制”。而根据世界知识产权组织专家委员会起草的《基础提案》，这一条 的目的，就是要明确“临时复制”属于受复制权控制的复制行为，See WIP0, Doc. CRNR/DC/4,Basic Proposal for the Substantive Provisions of the Treaty on Certain Questions Concerning the Protection of Literary andArtistic Works to be considered by the Diplomatic Conference （1996）, Article 7, note 7.05, 7. 12, 7. 13, 7. 14, 7. l5。
[11]Infopaq International A/S v Danske Dagblades Forening, Case C-5/08（2009），Para 64.
[12]在1996年世界知识产权组织为了缔结《世界知识产权组织版权条约》（WCT）和《世界知识产权组织表演与录音制品条约》（WPPT）而 召开的日内瓦外交会议上，中国代表团明确反对将“临时复制”定义为复制行为。有关在两条约制定过程中各国围绕“临时复制”问题的争议，参见王迁：《网络环 境中的著作权保护研究》，法律出版社2011年版，第45～48页。
[13]《信息网络传播权保护条例》（草案）曾经将复制权的范围界定为“适用于以任何方法或者形式对作品、表演或者录音录像制品进行的永久或者暂 时的、全部或者部分的复制”，实际上承认了“临时复制”为“复制行为”，但最终未被采纳，见《信息网络传播权保护条例》（草案）2005年7月15日版。
[14]同注释[11]，Para 13'-21。
[15]同注释[11]，Para 13- 21。
[16]同注释[11]，Para 13～21。
[17]同注释[11]，Para 13～21。
[18]同注释[11]，Para 13～-21。
[19]同注释[11]，Para 13 ～-21。
[20]17 USC 512 （b） （1） （B）．
[21]见House Report 105-551, Part 2, 105th Congress, 2nd Session, p.52，以及Senate Report 105-190, 105thCongress, 2nd Session p.42。
[22]EU Directive on Electronic Commerce, Article 13.1.
[23]虽然《著作权法》第22条采用机制是“限制与例外”而非“合理使用”，但学界已约定俗成地将第22条的规定称为“合理使用”。
[24]见北京市第一中级人民法院民事判决书（2005）一中民初字第05761号，以及北京市高级人民法院民事判决书（2007）高民终字第1729号。