对智力成果权范式的一种历史分析
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：李琛 时间：2009-02-05 阅读数:
Bently的表述，登记制度促进了知识产权对象的闭合(closure)。在他们看来，权利对象的闭合完成于19世纪后半期，这标志着知识产权法逻辑的重大转变。(注：Brad Sherman、Lionel Bently:《The making of modern intellectual property——the British experience,1760～1911》，第194页，Cambridge University Press 1999)
知识产权的对象是非物质性的，其对象的存在不具有直观性。在物权领域，物是否存在，不成为问题。而权利对象是否存在，往往是知识产权争议中的首当其冲的问题。如前所述，即使智力劳动解释了权利的性质，但智力劳动却不能成为判定权利对象的标准，因为智力劳动本身需依靠对劳动结果的鉴别来反推。于是，人们选择了一种“官僚体制”的解决途径(bureaucratic means)——登记制度。(注：Brad Sherman、LionelBently:《The making of modern intellectual property——the Britishexperience,1760～1911》，第62页，Cambridge University Press 1999)依靠行政机构的登记职能，财产的存在由某种陈述(representation)来确定。对财产的陈述在法律上被等同于财产本身，如专利、外观设计登记文件中的说明就是专利、外观设计本身。“以陈述性登记(representative registration)为基础，无体财产被约简为纸上的表述。”(注：Brad Sherman、Lionel Bently:《The making of modern intellectualproperty——the British experience,1760～1911》，第182页，CambridgeUniversity Press 1999)财产的确定途径从本质的追问(是否真的来源于智力劳动)，转向了文件的表象(surface of the document)。Sherman和Bently把这种现象称为权利对象的“无背景化”(decontextualise)(注：Brad Sherman、Lionel Bently:《Themaking of modern intellectual property——the British experience,1760～1911》，第182页，Cambridge University Press 1999)，对象从它的产生背景(智力劳动)中独立出来，实现了自身的闭合。当然，登记的作用不是绝对的。首先，作品的保护范围无法通过陈述性登记来确定，对象的判定在著作权法中依然是一个难题；其次，登记的结果可以受到质疑，某个对象是否真的是一个实质合法的发明或商标，离不开解释。对象的确定必须通过解释，是知识产权法的一大特点与难点。但是，登记制度的出现，至少反映出人们在实现对象独立化方面的卓越努力。陈述性登记尽管可能被推翻，但与暧昧的、不可逆转的“劳动过程”相比，它大大地增加了财产界定的明晰度。
以陈述性登记确定财产，也是法的第二性的体现。法的技术是选择的结果，法选择了一种更易于操作的判断技术。随着智力劳动在法律判断中作用的削弱，法律关注的焦点日益转向权利对象本身。
3.商标权的出现，瓦解了智力劳动对知识产权的统一功能。
在知识产权诸分支中，商标权的出现晚于智力成果权。人们曾有一度以商标不具创造性为由，反对把商标权作为知识产权对待。英国1862年商标法草案的起草者Hindmarch坚决反对商标权的独立转让。他认为，商标与专利、版权不能类比，书籍和外观设计是“被创造的财产”，而对于商标，“我们没有创造任何新事物，只是对我们承认的权利提供了一种新的保护模式而已。”(注：Brad Sherman、Lionel Bently:《The making of modern intellectual property——the British experience,1760～1911》，第171页，Cambridge University Press 1999)英国学者评论美国1878年的Leidersdorf v.Flint案时指出，该案判决之所以认定美国宪法没有授权国会制定商标法，主要是因为商标的非创造性。(注：Brad Sherman、Lionel Bently:《The making of modernintellectual property——the British experience,1760～1911》，第170页，Cambridge University Press 1999，注52。)根据Brad Sherman和Lionel Bently的考证，商标进入知识产权领域出于很多偶然因素：商标与专利领域存在共同的职业团体，许多专利代理人兼任商标代理人；19世纪80年代出现了“工业产权”的概念，以“工业”为纽带，商标权与专利权联系在一起；19世纪后期许多双边的商业条约同时涉及商标、外观设计和模型；商标法在形成的过程中，专利法、外观设计法和版权法提供了类比的模型，用以解释商标法的原理，商标的登记制度、商标法的立法语言和结构，都受到智力成果权的影响；有些商标被当作外观设计或作品登记等。(注：Brad Sherman、Lionel Bently:《The making of modern intellectual property——the Britishexperience,1760～1911》，第168～170
知识产权的对象是非物质性的，其对象的存在不具有直观性。在物权领域，物是否存在，不成为问题。而权利对象是否存在，往往是知识产权争议中的首当其冲的问题。如前所述，即使智力劳动解释了权利的性质，但智力劳动却不能成为判定权利对象的标准，因为智力劳动本身需依靠对劳动结果的鉴别来反推。于是，人们选择了一种“官僚体制”的解决途径(bureaucratic means)——登记制度。(注：Brad Sherman、LionelBently:《The making of modern intellectual property——the Britishexperience,1760～1911》，第62页，Cambridge University Press 1999)依靠行政机构的登记职能，财产的存在由某种陈述(representation)来确定。对财产的陈述在法律上被等同于财产本身，如专利、外观设计登记文件中的说明就是专利、外观设计本身。“以陈述性登记(representative registration)为基础，无体财产被约简为纸上的表述。”(注：Brad Sherman、Lionel Bently:《The making of modern intellectualproperty——the British experience,1760～1911》，第182页，CambridgeUniversity Press 1999)财产的确定途径从本质的追问(是否真的来源于智力劳动)，转向了文件的表象(surface of the document)。Sherman和Bently把这种现象称为权利对象的“无背景化”(decontextualise)(注：Brad Sherman、Lionel Bently:《Themaking of modern intellectual property——the British experience,1760～1911》，第182页，Cambridge University Press 1999)，对象从它的产生背景(智力劳动)中独立出来，实现了自身的闭合。当然，登记的作用不是绝对的。首先，作品的保护范围无法通过陈述性登记来确定，对象的判定在著作权法中依然是一个难题；其次，登记的结果可以受到质疑，某个对象是否真的是一个实质合法的发明或商标，离不开解释。对象的确定必须通过解释，是知识产权法的一大特点与难点。但是，登记制度的出现，至少反映出人们在实现对象独立化方面的卓越努力。陈述性登记尽管可能被推翻，但与暧昧的、不可逆转的“劳动过程”相比，它大大地增加了财产界定的明晰度。
以陈述性登记确定财产，也是法的第二性的体现。法的技术是选择的结果，法选择了一种更易于操作的判断技术。随着智力劳动在法律判断中作用的削弱，法律关注的焦点日益转向权利对象本身。
3.商标权的出现，瓦解了智力劳动对知识产权的统一功能。
在知识产权诸分支中，商标权的出现晚于智力成果权。人们曾有一度以商标不具创造性为由，反对把商标权作为知识产权对待。英国1862年商标法草案的起草者Hindmarch坚决反对商标权的独立转让。他认为，商标与专利、版权不能类比，书籍和外观设计是“被创造的财产”，而对于商标，“我们没有创造任何新事物，只是对我们承认的权利提供了一种新的保护模式而已。”(注：Brad Sherman、Lionel Bently:《The making of modern intellectual property——the British experience,1760～1911》，第171页，Cambridge University Press 1999)英国学者评论美国1878年的Leidersdorf v.Flint案时指出，该案判决之所以认定美国宪法没有授权国会制定商标法，主要是因为商标的非创造性。(注：Brad Sherman、Lionel Bently:《The making of modernintellectual property——the British experience,1760～1911》，第170页，Cambridge University Press 1999，注52。)根据Brad Sherman和Lionel Bently的考证，商标进入知识产权领域出于很多偶然因素：商标与专利领域存在共同的职业团体，许多专利代理人兼任商标代理人；19世纪80年代出现了“工业产权”的概念，以“工业”为纽带，商标权与专利权联系在一起；19世纪后期许多双边的商业条约同时涉及商标、外观设计和模型；商标法在形成的过程中，专利法、外观设计法和版权法提供了类比的模型，用以解释商标法的原理，商标的登记制度、商标法的立法语言和结构，都受到智力成果权的影响；有些商标被当作外观设计或作品登记等。(注：Brad Sherman、Lionel Bently:《The making of modern intellectual property——the Britishexperience,1760～1911》，第168～170
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