地方商标战略及其制度完善——以《湖北省著名商标认定与促进条例》的制定为例

    从本质上看，“草案” 和已经出台的其他省的著名商标认定和保护的地方立法一样，存在“认定的性质不清”和“立法的目的不明”这两个主要问题：

    （一）关于认定的性质  

    根据 “草案”第10到15条的规定，一件商标要成为著名商标，须经过“申请、初审、推荐、复核、评审、公告”六个环节。从这一点看“草案”规定的著名商标的认定具有以“硬申请”为特征的行政许可的性质。但著名商标的认定是对商标的信誉、公众知晓程度等进行的认可，不存在“准许”商标权利人从事什么活动的性质，从这个角度看，又不具备行政许可的特征。

    从“草案” 第4条：“工商行政管理局部门负责著名商标的认定和保护工作。”、第15条：“异议成立的，省工商行政管理局部门驳回著名商标认定申请；异议不成立的，省工商行政管理局部门授予《湖北省著名商标证书》，并予以公告。”的规定看，著名商标的认定显然属于行政诉讼法意义上的可诉的“具体行政行为”。 “草案”作为对著名商标的认定和保护的立法性文件，建立的是对著名商标的单一、主动行政认定制度。 这种认定实际上是将著名商标的认定和保护分开，使著名商标的认定并非对应一个现实的保护需要。这与1996年8月14日国家工商局的公布并实施的《驰名商标认定和管理暂行规定》（下称《暂行规定》）是一致的。该规定作为我国最早专门对驰名商标的认定和保护的立法性文件，在我国建立了驰名商标的单一、主动行政认定制度。《暂行规定》第3条规定“国家工商行政管理局商标局负责驰名商标的认定与管理工作。任何组织和个人不得认定或者采取其他变相方式认定驰名商标。”这种认定实际上是将驰名商标的认定和保护分开，使驰名商标的认定并非对应一个现实的具体注册管理和保护需要。

    然而，从《暂行规定》被2003年6月1日实施的《驰名商标认定和保护规定》代替以来，我国驰名商标的行政认定的性质已从原来的专门申请、主动认定转变成现在的个案需要、被动认定，也即将驰名商标的认定和保护结合，使驰名商标的认定对应一个具体的注册管理和权利保护的需要。另外，在认定主体上，我国驰名商标的认定是行政认定与司法认定并行的双轨制。

    因此，“草案”所建立的著名商标认定制度在性质上与已经废止的《暂行规定》是一致的，而与现行的驰名商标认定制度有本质的不同，是无法与我国现行的驰名商标认定制度接轨的。

    （二）关于立法的目的

   “草案”第