杂技艺术作品著作权的保护[1]

摘要：我国著作权法规定杂技作品享有著作权后，司法实践中对杂技作品著作权的权利要素，尚没有形成一致性意见。本文从我国唯一一起动物表演著作权侵权纠纷一案入手，试图对杂技艺术作品的著作权要素进行探讨。笔者认为，杂技艺术作品的技巧、难度不构成权利要素，著作权保护该作品的艺术性。

关键词：杂技艺术作品 著作权 艺术性

一、一起动物表演的著作权侵权纠纷

案情：甲动物园开办了海豚表演馆。乙报社对该馆的海豚表演进行了新闻报道，并由该报记者拍摄了海豚表演的新闻照片。从事海洋动物展出业务的丙公司获国家4A旅游景区的称号。乙报社在对丙公司进行采访时，获悉丙公司将开办海豚表演项目，于是在该报的新闻版面进行报道，并配以甲动物园的海豚表演图片。甲动物园遂以乙报、丙公司侵犯其动物表演的著作权为由，向法院起诉。

关于杂技艺术作品是否享有著作权的问题，即使在《著作权法》修订后，仍有争议。在立法过程中，有立法人员提出，中国杂技在世界上享有很高的声誉，杂技造型具有创造性，应明确规定为著作权保护的客体。因此，全国人大常委会法律委员会建议在著作权法保护的作品中增加杂技艺术作品，最终我国2001年修订后的《著作权法》在著作权法的作品种类中添加了杂技艺术作品。

《著作权法实施条例》第四条对杂技艺术作品作出了定义――指杂技、魔术、马戏等通过形体动作和技巧表现的作品。我们注意到，该定义中出现了形体动作和技巧等词语。是不是这就意味着杂技作品的动作和技巧都构成著作权法保护的对象呢？甲动物园就持这种观点，该园认为，甲动物园的海豚表演具有独创性并体现了原告的个性特征，节目体现了原告独特训练方法和技巧，是原告思想感情的外在表现，也是原告脑力劳动的结晶；且在原告处进行的海豚表演在表现形式上也有自己的特点，如使用的呼拉圈比其他海豚馆的小，训练方法也有差异。因此，该园对海豚表演享有著作权。乙报社和丙公司则认为，甲的海豚表演与其他海豚馆的海豚表演在节目编排、设置上没有特别之处，不应享有著作权。双方争议的焦点，就是杂技艺术作品著作权的保护对象问题。

二、著作权的一般保护对象。

需要进一步明确的是，这里指的有形形式与专利法意义上的形式是不同的。专利权往往是与特定产品联系在一起的，如实用新型专利权和外观设计专利权，其禁用权往往限于指定的产品。著作权所指之有形形式并不指作品的载体，而是指体现独创性的形式。以文字作品为例，文字作品是通过文字的组合将作者的思想表现出来，其形式指的就是文字表达这种形式，而不是指写着这些文字的纸、显示文字的墨。正因为如此，著作权的禁用权才能及于以不同载体表现出来的相同表达形式。如将某小说转换为电子文本的形式，其载体已变成了存储体中的电磁信号，但仍然构成侵权。笔者还认为，著作权的有形形式还强调了一种可能性，即他人能够通过“接触”这种有形形式，而感知作品的独创性。这种“接触”的可能性对侵权判定非常重要。

因此，笔者认为，expression是形式和实质的统一，指的应当是以有形载体形式表达或表现出来的某种独创性。从形式意义上说，作品应当能以有形载体的形式体现，从实质意义而言，作品应当具有独创性。作品中的以有形形式表现出来的独创性是著作权法的要保护的对象。

对于独创性的把握是确定作品保护对象和范围的前提条件。笔者认为，对独创性的理解应当是：①独立完成；②具有创造性；笔者认为，著作权意义上的创造性不同于专利权所要求的“新颖性”。著作权的创造性和专利权的新颖性差别在于对创造的度要求不同。《著作权法实施条例》第三条给出了创作的定义：“著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。”创作是智力创造性的最低要求，因此著作权要求的创造性标准低于专利权要求之“新颖性”；③不排斥重复。笔者认为，这是著作权的独创性中，一个非常重要的特点。著作权法要求独立创作，但在反对抄袭的前提下，并不绝对排斥重复。这也是著作权法的保护机制决定的。著作权的保护采用自动保护主义，因此作者在完成作品后，就自然享有了著作权，而不需要经过公示程序，因而不具备如专利权一样的排他效力。以美术作品而论，同一流派的画家，使用相同的工具，对相同的对象进行创作，完全有可能得出表现形式非常相近的作品，但却不影响他们各自享有著作权。明确这一点，对确定侵权责任，具有非常重要的意义。本文此前提及了“接触”这个概念，在考察“著作权不排斥重复”这个命题时，接触作为一个法律上的可能性而具有重要的意义。杂技艺术作品一般是公开演出的，因此，杂技作品对任何潜在的侵权者来说，都具备接触的可能性，这种可能性在法律上往往被描述为“应当接触”。笔者认为，接触的法律意义在于：如果被控侵权人在接触或应当接触原创著作权人的作品后，完成了与其相同或相似的作品，则这种接触行为可抵消在后作品的独创性。

三、杂技艺术作品的著作权

㈠独创性的确定。

《著作权法》到底保护杂技作品的什么？是把杂技表演的全过程当成作品保护，还是仅保护其中的某一部分？我们对著作权的“独创性”的理解，适用于杂技作品：

其次，排除该作品所指向的被描述的对象。一般指的是演出杂技节目的表演主体。对叠罗汉节目而言是特定的演员，而对海豚表演而言，就是特定的海豚及驯养员。如某杂技团的某节目享有著作权，则具体由谁来表演，并不影响其著作权的享有。如果演出主体也构成著作权的组成部分，那将会出现一种很可笑的局面：即某一杂技艺术作品只能由特定的演员表演，只要更换演员就会构成对该作品的侵权。演出的演员，各有自己可以享有的权利，无需在著作权中分享。如演员的表演者权等。

再次，工具条件不构成独创性。在杂技作品中使用的道具不在本权利中受到保护。此处，并不排除节目编排人对布景等符合著作权客体要求的作品予以保护，或对特殊的器材给予专利权保护，但这种保护已不属于杂技艺术作品本身。海豚表演节目中，应当排除的工具条件是，表演所使用的球、呼拉圈等。

最后，自然属性不构成著作权法保护的要件。杂技节目往往是通过演员或动物的表演来传达节目的内涵。即通过动作和技巧来传达。笔者认为，这些动作或技巧，是通过人或动物的肌体来完成的，也属于生物的自然能力。杂技艺术作品的艺术造型或编排，需要通过演员（包括参与表演的动物）的技巧表现出来。而演员的技巧在于基本功（包括对兽的驯养），这种练功或驯养动物的方法，类似于体操、跳水等竞技体育项目，旨在鼓励演员、运动员达到新的难度，在本质上与著作权法保护的“创作”不同，因而其技巧和难度不属于著作权法保护范围。

笔者认为，从实质上而言，对杂技艺术作品的保护，是对该作品中艺术成分的保护，即意味着禁止他人非法模仿、复制、表演该作品独有的艺术特征。因此，并非任一杂技节目均构成著作权的保护对象，只有具有独创艺术性的杂技艺术节目，才构成著作权上的作品。

我们回到本文提及的海豚表演著作权侵权纠纷案，通过探讨该表演是否应当享有著作权，而抽象出一般的杂技作品享有著作权的条件。

原告主张著作权的理由包括其海豚表演具有独创性并体现了原告的个性特征，体现了原告独特训练方法和技巧，是原告思想感情的外在表现，也是原告脑力劳动的结晶；且在原告处进行的海豚表演在表现形式上也有自己的特点，如使用的呼拉圈比其他海豚馆的小，训练方法也有差异等。不可否认，动物园的驯养员通过种种方式驯养海豚，也许方法本身自有特点。但如果驯养员只是作为表演的指挥者参与节目，通过各种暗示方法指挥海豚进行不同的表演，而并未向观众展示与众不同的艺术造型或以其他方式体现其独特的艺术性，这样，海豚所作出的“表演”，实质上是因驯养员的训练而产生的条件反射，是驯养员训练思维的一种机械性、生理性反映工具。根据我们上面对杂技作品著作权保护对象的分析，我们可以轻易剔除那些与与海豚个体的自然属性与驯养师的驯养能力有关的因素：原告的独特训练方法和技巧、使用不同尺寸的呼拉圈、海豚表演的难度等。就本案而言，原告的举证显然集中在其驯养方法的特点和海豚表演的难度上，而无法证明其节目具有独特的艺术性，该表演节目也就不具备著作权要求的作品条件，其要求法院保护其著作权的诉讼请求，自然无法得到支持。

笔者认为，对海豚表演而言，海豚进行何种表演，并没有一个固定不变的模式，没有任何证据或常识显示，海豚只能跳圈或顶球，因而，海豚表演所要体现的艺术思想也不是约定俗成的，因此，海豚表演构成著作权意义上的作品，首先要体现其表演的独创性，并通过其表演，表达其独特的艺术价值。

㈡杂技作品的艺术性

杂技作品的艺术性到底指的是什么？作为著作权法意义上之杂技艺术作品，应包含人或人与动物具有创造性的节目编排、表演节奏、艺术造型等基本要素，因此，并非任一杂技、魔术或马戏等节目均能构成著作权法的保护对象，只有在具备独创艺术性的前提下，才构成著作权法上的作品。从这个意义而言，对杂技艺术作品的保护，从实质上说，是对该作品节目的编排中体现的艺术性及通过形体和技巧表现出来的艺术成分的保护。作为著作权保护客体，杂技艺术作品与话剧、歌舞等舞台剧相似，对杂技艺术作品的独创性编排也应当受到著作权法的保护。仍以海豚表演为例，如果演出单位对海豚表演进行独创的精心编排，通过驯养员的指引、在背景音乐的配合向，海豚以自己的动作、形体等动作、技巧向观众展示了一个完整的情节演进，笔者认为，这种编排本身就向观众传达了思想艺术性，与话剧、舞台剧的剧本一样，应当受到著作权法的保护。同样，如果在表演的进行过程中，为传达特定的思想艺术，海豚在驯养员的指引下，组成特定的形状、图形，例如海豚通过事先设计的造型，表示一种渴望，这种造型就是一种具有表意的独创性造型，也应当受到著作权法的保护。

㈢杂技作品著作权的主体。

编排的著作权归属与一般著作权的权利归属一样，很容易确定。如前例所说的海豚造型，应当受著作权法保护，则权利主体是谁？显然不是海豚。海豚不具民事主体资格，它通过动作、造型所传达的是谁的思想艺术，谁就是权利主体。一般来说，节目传达的是编排者的思想，因此编排者应当是缺省的权利主体。在马戏作品中，驯养员是必不可少的参与人。但这种必不可少并不意味着他将在马戏节目的著作权中占有一席之地。他在表演中的地位跟演员是一样的，他可以享受表演者权，尽管由他控制动物完成整个演出，但这种控制仍只是一种机械、生理控制，不是著作权保护的对象。如驯养员对特定艺术造型的形成，具有创造性的贡献，那么他对这一造型享有著作权。

综上，笔者认为，杂技艺术作品指的不是杂技表演的整体演出活动，而是其具有独创艺术性的编排和特定造型。

  余  晖，湖南省长沙市中级人民法院民三庭法官。