浅议外观设计的侵权判定

    2.普通消费者作为一个特殊消费群体，是指该外观设计专利同类产品或者类似产品的购买群体或者使用群体。

    当一项外观设计申请被授予专利权后，它的保护范围也随之确定。当发生外观设计专利侵权之后，判断外观设计专利侵权的标准应该是普通消费者，而不是所属领域的专业技术人员。例如，在“电线套管”外观设计专利侵权案中，专利界就曾有过不同看法。一种意见认为，这种电线套管一旦安装在房间中，住在这个房间中的主人可以直观地看见它，住在房间中的人就是有权评判这种外观设计和被控侵权物之间是否相同或者相近似的普通消费者。另一种意见认为，购买电线套管的人、装修房屋使用电线套管的安装人员，才能认定是这种产品的普通消费者。用这两种不同层次的普通消费者的眼光进行判断，得出的结论肯定是不同的。因此，判断一种产品和专利设计是否相同或者相近似，似乎不能不首先确定谁是该产品真正的普通消费者。法院既不能把一类人认为作为所有产品的普通消费者，也不能把和某一种产品毫无相关的人，认为是这种产品的普通消费者。否则，得出的结论就很可能有失公正。

    普通消费者并非任何公民，而是就某一类商品而言的购买者或使用者。因为，只有购买商品的消费者或者使用商品的消费者，才需对该产品与同类其他产品的相同与相近似作出比较和判断。而作为某一类商品的观察者，能够看到该产品的人，并不一定是这类商品的消费者。也就是说，不同商品有不同的消费者，在进行判断时要根据个案的产品去划定其消费者群体。

    三、整体观察、综合判断是外观设计侵权判断的主要方式

    1.对被控侵权产品与专利产品的外观设计进行对比，应当进行整体观察与综合判断，看两者是否具有相同的美感

    在外观设计侵权判定中，确定专利保护客体时，法院应当以专利外观设计的整体为准，即组成专利设计的各个外观设计要素应当作为一个完整的对象。不存在对单独要素的保护，也不存在对基于某些要素组合的保护。在专利权客体和被控侵权客体相比较后，判断是否相同或者相近似时，法院一般应当把握以下标准：

    第一，如果两者的全部构成要素相同或者相近似，应当认为二者是相同的外观设计。

    第二，如果两者的全部构成要素不相同或者不相近似，法院应当认为二者是不相同的外观设计。

    第三，如果构成要素中的主要部分(要部)相同或相近似、次要部分不同，应当认为是二者相近似的设计。

    第四，产品的大小、材料、内部构造和性能通常不能作为二者不相同和不相近似的判定依据。但是，可以考虑各部分之间的比例因素。

    上述标准体现了在外观设计侵权判定中的整体观察，综合判断的原则。判断两件产品的外观设计是否相同或者相近似，应当从整体视觉效果上进行比较，不能过于注意局部的细微差别，要从一件产品外观设计的全部或者其主要构成上来确定是否相同或者相近似，而不能从一件产品的局部出发，更不能把产品的各个组成部分分割开来。特别要抓住产品的主要创作部位，也就是产品最吸引消费者注目的部分。有人称其为产品的常见部位或者易见部位的外观差异。例如，冰箱、家用信箱的正面，桌子的上面，如果产品的主要创作部门及整体的视觉效果和专利外观设计相同或者相近似，即使在其他局部有所不同，例如，在冰箱的底面、信箱的反面或桌子的底面造型和图案有所不同，一般仍认为二者是相同或者相近似的设计。如果非主要创作部位的变化引起整体视觉效果的变化，情况可能就不同了。

    比较的重点应当是专利权人独创的富于美感的主要设计部分(要部)与被控侵权产品的对应部分，看被告是否抄袭、模仿了原告外观设计中的新颖独创部分。

    2.采用隔离对比、异地观察的方法对比被控侵权产品与专利外观设计时，实际造成或者可能造成消费者误认的，可以认定被控侵权产品与专利外观设计构成相同或者相近似。

    在有些情况下，审理侵犯外观设计专利权案件，人民法院可以邀请若干相关产品的消费者，以肉眼观察、间接对比的方式进行判断。肉眼观察就是指在比较时，如果消费者对两个产品的外观设计所产生的视觉效果是相同或者相近似的，就可以认为两者是相同或者相近似的外观设计。间接对比就是在比较时，不能将两件产品放在一起进行比较，而是在时间或者空间上有一定间隔的情况下进行比较，这种比较方法同消费者购买产品的过程是相似的。消费者在同一天的甲商店看到专利产品甲，又在乙商店看到侵权产品乙，如果从视觉效果上，从产品外观的美感上将产品乙误认为是产品甲，则可以认定甲和乙两个产品是相同或者相近似的外观设计。用相关消费者的眼光对被控侵权产品与外观设计专利产品是否相同或者相似进行判断得出的结论，可以在法庭作出是否侵权结论时提供参考。

    四、外观设计侵权判定中如何看待产品的对比问题

    1.进行侵权判定时，应当用被控侵权产品的外观设计同受专利保护的图片或者照片中反映出的外观设计相比较；当专利权人的产品外观设计与图片或者照片相同时，也可以直接比较两个产品的外观设计。

    在外观设计专利侵权判断中，主要是将侵权产品或者侵权产品的图片、照片与外观设计专利的图片或者照片中展示的形状(造型)、图案及色彩进行比较，对比二者是否相同或者相近似。

    应当注意的是，外观设计专利受到保护的是由专利权人在申请专利时提交的图片或照片中表示的某项产品的外观设计。产品是外观设计的必要载体。所以如果专利权人在申请以后将产品的外观进行改变，那么，这一产品就不可能受到原有的外观设计专利的保护。在侵权判断中，作为比较的依据应当是申请人在国家知识产权局专利局申请专利时提交并经授权公告的图片、照片，而不应当是专利权人在申请专利之后制造的专利产品。因为，前者确定了外观设计专利的保护范围。