论计算机软件侵权纠纷的法律障碍——以英特尔诉东进公司案为主要视角

    与一般的财产权利不同, 知识产权具有时间性和地域性的特点, 只能在法律规定的时间内和地域范围内有效。各国著作权法均认为, 原始著作权人有权处理自己合法拥有的知识产权。实践中, 著作权转让制度和许可使用制度都可以发生著作权的部分或全部的转移。通过著作权的转让, 非著作权人成为转让作品的部分或全部财产利益的新权利人; 新的权利人根据合同约定的权利内容、时间或地域范围行使著作权人的部分或全部权益。当作品的著作权受到侵犯时, 新权利人只有在合同约定的权利范围内、合同存续的有效时间内以及合同约定的地域范围内行使其权利, 一旦侵权行为落在原转让合同的约定的范围之外, 新的著作权人将无权独立提起侵权诉讼而只能依靠原始著作权人请求救济。著作权许可使用制度是转移作品的著作权的另外一种常见方式。著作权人的许可使用有独占许可和非独占许可两种; 独占许可的使用人可以在权利受到侵害时, 可以以自己的名义独立的提起诉讼, 享有完整的请求权和救济权; 非独占许可人仅能依据使用合同、在约定的期限、地域范围内, 按照合同约定的方式使用作品, 在发生侵权行为时, 非专有许可人只能依靠著作权人行使禁止权或其他诉讼权利, 自己不能独立地请求法院的救济。

    本案中, 如果英特尔公司的著作权转让合同中所约定的地域范围是中国以外的其他国家或地区, 抑或英特尔公司享有的著作权期限已经过期, 或者英特尔公司是涉案软件的非独占许可使用人, 都会导致英特尔公司无权享有对该软件的请求权。那样的话, 即使东进公司的行为构成了对涉案软件著作权的侵犯, 英特尔公司仍将无权提起诉讼, 而只能由原始著作权人行使禁止权或其他诉讼权利。英特尔公司存有瑕疵的版权证书为其获胜埋下了阴影。如果英特尔的目的是希望通过版权诉讼来打压东进公司, 应该说它达到了目的。

    另外, 计算机软件是一类特殊的版权客体, 即使英特尔公司有权提起诉讼, 鉴于计算机软件侵权的复杂性和版权权项的多元化, 都使版权的侵权认定更为困难, 这在中外司法实践上都是一个难解的问题。

3　头文件与侵权的判定

    侵权是对侵权人行为性质的认定, 而兼容则是软件的运行结果, 二者之间并无必然的联系。在高新技术领域, 出于技术进步的要求或者出于其他商业性目的, 实现软件之间的兼容是非常普遍的, 因兼容问题而引发的版权纠纷也最为常见。从上个世纪的华为思科案、IBM诉宏諅公司案到本世纪初的英特尔诉东进公司案, 纠纷都缘于一方软件实现了对另一方软件的兼容以及由此造成的被兼容方市场份额的减少。

    在被兼容软件的权利人享有版权的情况下, 这些信息是否属于作品中应受版权保护的部分以及未经许可使用这些信息的行为的性质就成了问题的关键。

    从理论上讲, 如果这些信息应受版权保护, 未经许可的使用行为就构成了侵犯他人复制权, 行为人要承担相应的法律责任。然而, 实践中的问题要复杂得多。考虑到促进本国技术进步的目的和计算机软件保护的特殊性, 各国政府对于兼容问题的法律性质持有不同的态度。

    本案中, 深圳东进公司为了实现与英特尔公司SR51111软件兼容的目的开发新的应用软件, 这对于一个软件企业来讲, 本来是无可厚非的。但问题在于东进公司是否使用了英特尔公司的SR51111软件的头文件作为其软件的头文件? 进一步, 如果东进公司使用了英特尔的头文件, 这种使用是否是必须的? 其次, 东进公司的NADK软件的源程序与英特尔公司的SR51111软件的源程序的表现形式在实质上是否相同或相似? 这些技术问题均有待于技术专家给出最终的鉴定意见。

    我国《计算机保护条例》(以下简称《条例》) 没有明确规定为实现软件的兼容而采取的开发行为是否构成侵权,仅在《条例》第24条规定, “未经软件著作权人许可, 复制或者部分复制著作权人的软件的, 构成侵权行为”。从东进公司技术员工通过电子邮件方式向客户传送英特尔“头文件”的行为可知, 东进公司确实持有并复制了英特尔公司SR51111软件的“头文件”。从表面看, 东进公司的行为似乎构成侵权。但是实质上不仅法律没有明确规定在开发兼容性软件的情形下复制他人商业软件的行为性质, 而且即使这种复制确实未经权利人许可, 由于判断软件侵权的标准存在复杂性, 很难简单地对东进公司的行为做出侵权与否的判定。

    在开发兼容性软件情形下的复制行为与计算机软件的“反向工程”存在一定的联系; 从一定的角度来看, 实施反向工程和开发兼容性软件都是从复制目标软件入手的, 可以从国外有关反向工程的立法与司法实践借鉴有用的资料。在计算机领域, “反向工程”作为一种促进技术发展的手段是广泛存在的; 在集成电路和布图设计领域, 反向工程是合法的行为。各国法律在对软件反向工程的应对上, 主要有两种模式: 一是以美国为代表的司法模式; 另一种是欧盟的立法模式。两种模式对世界各国的计算机软件保护起到了示范作用。