专利法第三次修改述评（上）

2009年《专利法》的上述规定，涉及到以下内容的变化：第一，在中国完成的发明创造向外国申请专利时，不再要求“先向国务院专利行政部门申请专利”，而代之以“事先报经国务院专利行政部门进行保密审查”。而且，在中国完成发明创造的主体由“中国单位或者个人”扩大为“任何单位或者个人”；第二，在中国完成的发明创造向外国申请专利时，不再要求必须委托中国的专利代理机构办理。这两个变化都有其特定缘由。

就第一个变化而言，主要借鉴了美国、德国等国家的经验，并考虑到过去在一些中国依法设立的合资企业、独资企业、研发机构等“中国单位”，为了自身利益最大化，规避2000年《专利法》第10条有关向外国人转让专利的规定以及第20条有关首先在中国申请专利的规定。具体做法是，一些外国母公司在发明创造尚未完成甚至尚未进行时，以委托或者合作的名义，以合同约定为基础，[27] 将子公司完成的所有发明创造申请专利的权利转移给母公司。当发明创造完成后即直接以母公司的名义在外国申请专利。为了避免这种情况出现，国家知识产权局《关于<中华人民共和国专利法>（修订草案送审稿）第4条第2款规定“任何单位或者个人将在中国完成的发明创造向我国申请专利的，都应当经国务院专利行政部门批准”，而且在第76条规定了违法这一条款的法律责任。[28] 但在最后的修正案即2009年《专利法》中，“应当经国务院专利行政部门批准”的条件没有被采纳，而是变为“事先报经国务院专利行政部门进行保密审查”。这就是说，包括中国和外国当事人在内的任何单位和个人，就在中国完成的发明创造向外国申请专利时，履行保密审查报批手续即可。这一修改，反映了我国专利法对专利申请价值导向的变化，即为向国外申请专利创造宽松的环境和条件。就中国单位和个人而言，与发达国家相比，目前向国外申请专利的数量仍然很小。随着经济全球化的发展以及中国加入世界贸易组织（WTO），中国的企业越来越需要走向国际市场，而实施“兵马未动、粮草先行”的国际专利申请战略具有很大的必要性。这在客观上要求我国专利立法为中国单位和个人申请国外专利提供便利。当然，为了防止对我国科技和经济发展乃至国家经济安全具有重大影响的、在我国完成的发明创造流失到国外，2009年《专利法》增加规定，要求事先报经国务院专利行政部门进行保密审查。如果违法这一规定向外国申请专利的发明或者实用新型，在中国申请专利的，不授予专利权。这样就有利于避免无论是中国单位或个人还是外国单位或个人在我国完成的对国家经济和科技发展具有重要影响的重要发明创造流失到国外，有利于维护中国国家利益。

就第二个变化而言，在中国完成的发明创造向外国申请专利时，不再要求委托中国的专利代理机构办理，是考虑到向外国申请专利委托代理的现实情况决定了不必一律强制要求委托中国代理机构办理。很多国家或地区的专利法一般要求外国人向其申请专利时应委托本国或地区专利代理机构代理。根据2000年《专利法》之规定，在中国完成的发明创造向外国申请专利时，须委托国务院专利行政部门指定的专利代理机构办理。这样在客观上产生了国内与国外双重代理的问题。虽然仍然由一些企事业单位或个人就其在中国完成的发明创造向外国申请专利时有必要先委托国内专利代理机构代理，那些比较成熟的企事业单位则不一定需要先通过国内代理。考虑到这一现实情况，2009年《专利法》趋向了强制代理的规定，有利于在中国完成发明创造的单位或个人在向国外申请专利时根据自身情况自主决定是否选择国内委托代理机构。

（五）指定许可范围的修改

2000年《专利法》第14条第1款规定：“ 国有企业事业单位的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义的，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费”；第2款规定：“中国集体所有制单位和个人的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义，需要推广应用的，参照前款规定办理”。 2009年《专利法》则删除了上述第2款。[29]

    上述2000年《专利法》第14条的规定，被称为“指定许可”，是专利立法中颇具中国特色的规定。一般地说，专利权作为一种受法律保护的专有权利，具有独占性，任何人非经专利权人许可，不得擅自实施。但是，专利权又不是一种绝对性的权利，它在一定的情况下受到限制。下面探讨的强制许可等即为限制专利权的形式。这里的指定许可也是专利权限制形式。其直接原因是，有些重要的发明，不仅涉及到专利权人的利益，而且与国家利益或公共利益也密切相关。如果按照通常的实施他人专利的模式，就需要实施单位与专利权人进行谈判，在签订实施许可合同后才能实施专利。对于那些具有重大价值的发明专利来说，这不利于迅速推广。为此，中国《专利法》自1984年颁布以来，虽经三次修订，但一直保留了促进对具有重大价值的发明创造的行政推广制度。

当然，由于专利权毕竟是一种私权，私权保护是专利法的主旋律。专利法对指定许可的范围和条件应当从严，以免损害专利权人的利益。根据2009年《专利法》，制定许可限于对国家利益或者公共利益具有重大意义的国有企业事业单位的发明专利，不再包括中国集体所有制单位和个人的发明专利，这样就大大缩小了适用指定许可的范围。

（六）专利申请权与专利权的共有