专利法第三次修改述评

3．善意侵权的法律责任

在中国1985、1992年《专利法》中，“善意第三人”在不知情的情况下，销售或使用了侵犯他人专利权的产品的行为，是作为一种不视为侵犯专利权的行为而无须承担侵权责任的，这被称为善意第三人使用、销售原则或不扩散责任原则。尽管这一原则存在其合理成分，但在实践中往往给侵权人寻求其非法产品的“合法”使用造成可乘之机，并且与国际惯例不相符合。2000年《专利法》按照Trips协议的要求确立了“善意侵权”的原则，在第63条第2款规定“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”这自然是为中国《专利法》的一大突破。[88] 2009年《专利法》则保留了2000年《专利法》的这一原则，只是对行为人实施行为的范围做了扩大，即除了“使用、或者销售”行为外，还包括“许诺销售”行为。该法第70条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”。这一修改，使得不知情的许诺销售行为不承担专利侵权赔偿责任，有利于平衡专利权人与社会公众之间的利益关系，促进专利产品的正常利用。

（三）现有技术抗辩

2009年《专利法》在专利权的保护一章中增加了一条，作为第62条：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”。该条规定，在专利司法实践中已经被广泛认可，这就是所谓“公知技术抗辩原则”。因此，这一规定实际上是将专利司法实践中的成熟经验直接上升到法律的高度。不过，其意义却是不可忽视的。首先，它为我国法院处理被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的专利侵权案件直接适用公知技术抗辩原则而不认为构成侵权提供了法律依据。其二，这一规定有利于法院及时处理专利权纠纷，使双方当事人从耗时、费力的专利纠纷中摆脱，将更多的精力投入生产经营活动或发明创造活动中。其三，有了这一明确的法律规定，被控侵权人也用不着走无效宣告请求程序，在打掉专利权人的专利权后再来主张自己合法使用的权利，从而可以尽快解决争议。

实际上，这一规定还可以从专利法的公有领域理论做出透彻的理解。这就是，专利权作为一种垄断权，不能将已经公知、公用的技术（在外观设计中是设计，下同）划入其权利要求保护的范围。[89] 如果在取得的专利权中，其权利要求包含了已经公知、公用的技术，那么这部分依然不能受到保护。他人如果有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，理所当然地不能按侵权对待。其实，其他类别的知识产权也是一样。[90] 原则上说，作为专有权、垄断权意义上的知识产权，其中说包含的公有领域资源，应当永远留存于公有领域，而不能被权利人所垄断。只有这样，才能实现知识产权人的利益与社会公众利益的平衡，也才能实现知识产权的立法目的。

八、未予修改但仍值得探讨的问题

这次中国修改专利法，涉及的问题很多，上述介绍与分析的是在2008年修订专利法时涉及修订的内容。实际上，还有一些重要问题在修订的过程中被提出讨论，甚至在《送审稿》中有明确的表述。只是由于这样那样的原因而在最后没有被采纳。由于有这些问题有些也是专利法中的重要问题，本部分也将作出介绍与分析。

（一）发明创造权属规定的完善

在发明创造权属方面，主要这次专利法修改主要关注职务与非职务发明创造的界定以及国家投资完成的发明创造的权属。

1. 职务与非职务发明创造的界定

2000年《专利法》第6条对职务与非职务发明创造权利归属问题做了规定。其第1款规定：“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条规定，件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人”；第