知识产权的制度创新与理论创新

2006年9月8日23:12:21

吴汉东

中南财经政法大学教授、博士生导师

注：本文为吴汉东教授2002年在中国人民大学法学院民商法系列论坛演讲内容

 

嘉　宾：王利明教授（中国人民大学法学院副院长、中国人民大学民商事法律科学研究中心主任）

主持人：尹飞（中国人民大学民商法学博士研究生）

主持人：大家好，今天是我们民商法系列论坛本学年第12讲。“民商法前沿”系列论坛是由我们民商事法律研究中心和北京德恒律师事务所共同举办的。每次演讲的内容都将在“中国民商法网”（www.civillaw.com.cn）上发布。今天我们十分荣幸地邀请到了中南财经政法大学的吴汉东老师。下面我们先请中国人民大学民商法律科学研究中心主任王利明老师致欢迎词。（鼓掌）

 

王利明：今天我们非常高兴和荣幸地邀请到中南财经政法大学校长吴汉东教授来给大家作次演讲。吴汉东老师是我们杰出的校友，从我们这里博士毕业，现在也是我们法学院兼职的博导。他毕业的博士论文获得首届全国高校博士论文成果奖，这些年的法学研究也为我们学校增光不少。吴汉东教授一直为增进中南财经政法大学和我们法学院的友谊和交流作了很多贡献。吴老师在学术上，在民法领域，尤其是在知识产权领域有很多的建树，在全国影响应该说非常大。今天我们能够请到吴老师来这里作讲座，是非常荣幸的事。我代表中国人民大学民商事法律科学研究中心对吴老师的到来表示衷心的感谢。（鼓掌）

 

吴汉东：刚才王老师作了介绍，因为我跟他是同学，有虚假广告之嫌。（笑）所有的不实之词，由我本人承担。作为人大的校友和兼职教授，过去的贡献不多，所以我非常高兴在今天晚上与各位同学就知识产权的问题来交换一下意见。

 

    应该说中国加入世贸前后，知识产权保护问题，是个热门话题。对国人来说，对知识、知识产权的了解正在不断深化。我记得四百年前英国科学家培根有句名言：“知识就是力量。”培根讲这句话的时候，正好是欧洲工业革命、产业革命、技术革命的前夕。他这句话在十七、十八世纪得到验证，人们可以看到：正是由于像蒸汽机、纺织机、内燃机这些近代科学技术牵引着时代列车从自然经济时代步入工业经济时代，所以我们完全有理由说知识的力量是伟大的。四百年过去了，我觉得人们对于知识的认知在不断的深化。

    当今国际上对知识形成一个新的共识：知识就是财富。我对这句话理解是什么呢?它所强调的是以知识、技术、信息为对象，以知识产权为载体的无形财产在整个社会中占有越来越重要的地位。据资料统计在二十世纪初期的时候，企业之间的竞争主要凭借的是资本、资源和劳动力，技术对经济增长的贡献是相当有限的，我看了一个资料，有的说不到20%，有的说只有5%。但这个状况到二十世纪六十年代发生了变化。在西方发达国家，一个国家GDP总量的增长大部分来自于科学技术，在有的国家达到60%，在美、德甚至达到80%。90年代中期，美国有一个世纪富豪排行榜，在这段时期，过去工业时代的钢铁大王、汽车大王、石油大王逐渐地被那些芯片制造、软件设计的科技精英所取代，像比尔·盖茨连续3年稳居头把交椅，去年不幸下马，被奥克玛的零售商占了头把交椅。但总的说来知识变为财富是一个不争的事实。我想正如黑格尔在《法哲学原理》中所讲的，像精神技能、科学知识和发明等精神的内在的东西，它怎么可以成为人们控制、利用的东西?我的理解是：它凭借国家法律的特别保护，这个法律就是知识产权法。知识产权法与科技创新活动是什么关系?我想用一句话来表明我的观点：在当今社会，知识经济的发展动力在于科技创新活动，而科技创新活动离不开产权制度包括知识产权法的制度创新。

    创新理论最初是由美籍经济学家熊彼特在上个世纪二十年代提出的。他在《经济发展理论》一书中引进了创新概念，提出了在经济增长过程中必须考虑的创新的五个要素，包括使用新产品、新技术、控制新材料的供应来源、开辟新市场，实现新的企业组织，这就是著名的熊彼特的创新理论。他的这个理论在20世纪下半叶被一些经济学家丰富和发展，其中最重要的是提出制度创新理论问题，也就是在经济增长过程中有两个因素是最为重要的，一个是技术创新因素，一个是制度创新因素。我们从法学专家的眼光来看，制度是什么?它不过是某个社会全体成员必须遵守的行为规则，这个规则往往是通过法律加以确认和保障的。所以我们讲到制度创新时，实际上指的是法律制度的变革和发展。我们评价知识产权法律制度的历史（在坐的都是民商法的研究生、博士生吧）有这么一句很形象的话，说：“学哲学的人言必称希腊，学民商法的人言必称罗马。”但是知识产权法是近代科学技术和商品经济的产物。它不是从来就有的，不可以追溯到罗马法。我想一部知识产权发展的历史，也就是科技进步、科技创新的历史。自从英国工业革命以来，在人类历史上发生过四次技术革命：第一次发生在18世纪中叶到19世纪中叶，以瓦特发明蒸汽机为代表。 第二次技术革命是在19世纪末期和20世纪初期的转型期间，它是以发电机、电动机作为代表。第三次是发生在上个世纪50—80年代，也是我们所熟称的新技术革命时期，自从80年代以来，目前正在进行的是第四次革命，我们又把它称为信息革命。

　　第一二次技术革命时期是知识产权法产生形成的时期，也就是近代法时期。第二次制度革命发生在20世纪，我们把它称为现代法时期。自从上世纪80年代以来是知识产权法的当代法时期。下面就三个时期谈谈知识产权的发展与变革，来阐述我的制度创新的观点。

　　刚才我说了，知识产权法是近代科技和商品经济发展的产物，为什么在这一时期产生了知识产权制度?我想，从社会背景和条件来说，取决于三方面原因：

　　1.社会生产的科学技术化。

　　从自然经济向商品经济的发展过程中，劳动产品中的智力因素逐渐地战胜了体力因素。这段时期，科技广泛运用于生产。对此经典作家有过精辟的阐述，如共产党宣言这样说：“资产阶级在最初的一百年中创造了前所未有的生产力，机器的采用，化学在工业、农业中的使用，轮船的行驶，铁路的开通，电报的使用，使科学技术与社会生产紧密联系在一起。”所以我想社会生产的科学技术化应该是知识产权法产生的第一个社会原因。

　　2.知识产品的商品化。

在这一时期，发生一个非常重要的变化。过去知识不作为商品看特，知识的转移靠祖传密方、父传子援，所以技术是被局限在一个狭隘的手工作坊之中。由于商品经济发展，由于资本主义经济结构建立，技术被迫向社会大规模转移。马克思、恩格斯也有一个精辟说法：“资本的神奇力量在哪里?就在把工匠变为雇佣劳动者，使他们的身体和技能都成为商品。”我想这是第二个原因。

　　3.知识财产的法律制度化。

　　从古代罗马法一直到前资本主义时代，整个企业法、财产法都没有一个保护和调整知识产品生产、传播的法律制度，在这个时期讲不可能产生知识产权法。到近代社会，由于产生了这样一种社会需求，立法者就创制了知识产权法。最开始1623年英国的垄断法规，1709年的英国的安娜法令和1857年法国商标法，这三部法律被公认为是近代知识产权法产生的典范。对此经典作家也有一句话：“每当工业和商业的发展产生新的交往方式的时候，法律便不得不承认这是获取财产的新方式。”所以我觉得最重要的是知识产权法，是市民阶级获取财产的新方式。

    这是对知识产权法产生背景的三方面概括，下面回到主题：知识产权法产生本身就是私法领域产权创新的结果。这个我借用[Page]19世纪美国的一些法学家的话来讲：它是一个私权领域当中财产的非物质化革命的结果。为什么这样说，我想从三个方面谈我的看法。

     第一个就是知识产品的财产化对传统的物化财产结构的冲击。

     从罗马法到前资本主义时期，立法者所构建的财产权结构基本上是一个物化的财产权体系。大家都知道，罗马法把物分为有体物和无体物，有体物包括动产和不动产，这显然是物质性财产。即使是无体物，那些具有财产性质的权利，这些权利所指向的对象也是实在之物。所以我想罗马人所建立物、物权、物法的理论基本上是在一个物质性的财产权利结构。由于知识产权法的产生，使整个财产权、私权的体系发生了一个变化，一个是有形财产所有权，一个是无形财产所有权，我认为也就是知识产权。在近代社会有两类客体被抽象化，非物质化，成为了私法的保护对象，一个是王利明老师在他的著作中谈到的，像股票、债券，这些票据所记载的是代表一定数量的财产。我将它概括为实在之物抽象化。第二类就是我想介绍的知识产品，或称智力成果，我想借用黑格尔的话说，称其为精神之物定在化。黑格尔在书中谈到：精神产品虽然是精神的内在东西，但是它要通过一定形式的表达而取得外部的定在。所以我将其称为精神之物定在化。这个定在指外部表现形式。但是精神产品的价值是内在的，而不是体现在它的定在的载体之上。由于知识产权制度的确立，这就打破了传统的物化财产权利结构。这就是我发表的第一个观点：为什么说是非物质化革命。

    第二个就是知识财产权利组合对传统单一财产权利形式的挑战。

    我记得谢老曾写过一篇文章，叫做《民事权利体系》，他把民事权利最概括的分为财产权利和非财产权利。所有权是典型的财产权利。为什么称其为单一财产权利形式，从两方面分析：第一指的是这种权利性质的单一性，它是100%的财产权利；第二个强调这类权利的权能的类型化。就是不管是动产所有权还是不动产所有权，它的权能是一样的，占有、使用、收益、处分。我将它称为单一的财产权利形式。知识产权出现了，它是一束权利，英文是a bound of rights，是组合性的权利、一组权利。知识产权不同在哪里?用谢老的话说：很多知识产权都是混合性权利，著作权、商誉权、商号权，当然也有一些权利是典型的财产权。但是除了它是一个混合性权利外，还在于每一个知识产权表现为权利束，是一种权能的组合。比如说在著作权的名义下，它集合了复制权、广播权、表演权、翻译权、改变权，最近通过了一个信息网络的传播权等等，从专利权来讲，除了我们过去所讲的销售权、使用权、制度权，还应该包括前几年通过的进口权。所以每一项知识产权的权能是丰富多彩的。这种权利组合与单一的有形财产所有权是完全不同的。

    第三个是知识产权的非绝对化对传统财产所有权基本属性的改变。

    对这个问题从罗马人到近代民法学家，对所有权的属性都有经典的说法。一般认为所有权具有排他性、绝对性、永续性三大特征。在早期的知识产权理论中，曾经也用古典所有权理论来解释知识产权属性，后来被证明是行不通的。这是因为知识产权具有不同于所有权的基本属性。我认为从罗马法到近代民法，所有物所涉及的领域是一个绝对化的私权领域，而知识产权从它产生之初就注重保护创造权利的基础上来平衡个人利益和社会利益，这个我有两个立法例为例：一是1709年的安娜法令，它设定了一个文字艺术的公共领域，这个公共领域就协调了作品的创造者、传播者、使用者之间的关系；第二个是1787年美宪法对知识产权的3P原则；第一个原则是促进知识的传播，promotion,第二个是公共领域的保留，有些作品可以自由使用，preservation,第三个是保护创造者，protection。3P原则是美国宪法所规定的。我想早期的著作权法在保护个人权益的基础上是非常注重私益与公益的协调，所以我们想简单的延用所有权理论来解释知识产权法，我认为是不合适的。

    基于上述三个理由我认为整个知识产权的产生就是一个私权领域的非物质化革命的结果。我们再作一点实证分析。制度创新肯定要激励科技创新，刚才我谈到知识产权是科技创新的产物，现在讲另外一个观点，就是制度创新激励科技创新。

    以英国为例，它是近代社会的知识产权发祥地，第一部著作权法、专利法都产生于英国。同时英国又是近代工业革命的策源地。有人作一个非常有趣统计，英国在颁布专利法近一百年的时间内，推动了像纺织、交通运输、采矿各个产业的发展，它所创造的生产力是英国建国以来若干世纪的总和。而且我们可以看到，正是由于有了知识产权这种新型的产权制度，使很多的发明家变成企业家，推动了近代社会经济飞速发展，像英国的邓路普公司，德国的西门子公司，美国的贝尔公司，这些公司的创始人最初就是发明家。然后由于知识产权保护的结果使其获得了具大的利益回报，从而成为企业家。所以我在这里讲一个不是知识产权的问题，

    最近史学家经常讨论一个问题，就是为什么工业革命发生在英国，发生在欧洲，而不是中国。传统观点认为中国的科学发现、制度创新的积累不及英国，这种观点现在被史实证明是错误的。因为在十四世纪的时候，也就是欧洲工业革命前夕，当时中国，应该是在明朝时期，中国的科技教育、资本总量的积累超过了英国。但是为什么工业革命发生在英国而不是在中国?

    经济学家有一个新说法：中国没有一个具有创造性的企业家阶层。这是为什么呢?诺斯是美国诺贝尔奖获得者，认为：中国在封建社会向近代社会转型期间，缺乏一个历史发展的面，缺一个保护企业家成长发展的产权制度。所以说没有一个法律有效保护的有形财产所有权和无形财产所有权，就不可能产生一个企业家阶层。而企业家阶层是一个创新的人格化，所以我想工业革命没有出现在中国，和我们的法律制度有关系，没有任何革命意义上的制度创新，没有一个促进企业家成长的产权制度。这是我谈到的关于近代社会问题。

    第二个想谈谈关于现代法时期。这一时期应在于第三次技术革命发生的前后。所谓新技术革命，指以微电子技术、新材料技术、微生物工程技术为代表。这场技术革命始于美国，波及到东欧、西欧、日本，最终影响到全球。自从上个世纪60年代以来，东西方各国纷纷制定本国的高科技发展战略计划，像美国的星球大战计划、欧共体的尤利卡计划、日本的振兴科技基本政策、中国的新技术革命。这些高科技发展的战略计划推动了一大批高科技产业群的出现。在这一时期出现原子能工业、半导体工业、高分子合成工业、空间技术、计算机技术。这些都是这一时期的代表。作为知识产权制度显然要对技术创新做出回应，这就涉及到制度创新的问题。根据我的考查，知识产权制度在这一时期主要采取了三种方式：

　　第一种是边缘保护法，融汇了著作权法和专利法的原则，设计出一种一此一彼的工业版权制度来保护高新技术，最有代表的是关于集成电路布图设计的保护。

　　第二种是单独保护法，也就是在传统知识产权制度以外，创设专有的保护制度，或称之为准专利制度，它的保护水平一般来讲要低于专利保护，最典型的，像植物新品种保护。

　　第三种是传统保护法。主要是对传统知识产权制度如著作权制度在规则、规范方面作出一些修改，使之适应高新技术发展的需要。所以这一时期保护方法来讲是这三个方面的变化。这是我谈到的现代法时期。[Page]

   下面我重点讲当代法。上个世纪80年代以来，第四次技术革命，或称知识革命，或称信息革命，到现在为止，仍是浪潮滚滚、方兴未艾。整个社会，特别是以发达国家为代表，在实现工业化以后已经率先向第三代生产力发起进攻。所谓三代生产力，我的理解是自然经济时代、工业经济时代和知识经济时代。第三代生产力有哪些特征?学者们到目前还没能够做出完整的，系统的描述，但是有一点是可以肯定的，第三代生产力的形成来自于技术和信息。这一时期，我觉得有两个标志性的成就是值得整个人类关注的：这就是计算机及其网络所构成的信息技术革命和人类基因图谱破译为代表的生物学革命。知识产权也就涉及到网络版权和基因专利的问题。它要求知识产权法做出回应、做出变革，所以我想将当代知识产权法特征作一个描述。

    这三个特点在不同的国家、历史进程不一样。比方说在中国，我现在所讲的当代，如多事情发生在20年代中期。这三个特点我想表述这样一个观点，就是现代知识产权法的变革与发展是一种产权制度的创新。

    这个变化发展的第一点就是：知识产权是一个不断变革、动态的法律体系。主要表现在两个方面，传统的知识产权的保护范围在不断扩大，从著作权法而言，从1709年安娜法令到19世纪，这一时期保护的对象主要是书籍、地图等印刷品。当然在19世纪中叶以后又增加了像戏剧作品等。但这个时期主要保护对象是印刷品。所以说这个时期我们形象地称之为印刷版权时代。20世纪出现了以电子为媒介的各种新作品，如视听作品，以电影、录像为代表的视听作品。电影是上个世纪四十年代出现的。第二类是卫星广播节目。这是上个世纪60年代出现的。也就是通过人造卫星将载有信息的信号传送到地面接收站，然后传播到用户手中。这样一种卫星广播节目也受到著作权保护。第三个是通过铜轴电缆来传输节目的电缆电视节目，也就是我们通常所说的有线电视节目；第四个就是计算机软件，这四类作品都称为电子作品。整个20世纪著作权制度的技术特征用一句话概括就是：它是一个电子版权时代。21世纪是要把著作权保护从有形的物质空间扩展到虚拟的网络空间，所以21世纪的版权时代可以称为网络版权时代，这方面等会儿讲，我准备描述从印刷版权、电子版权时代到网络版权时代，著作权的客体范围不断扩大。

　　第二个问题看看专利法。专利法从英国1623年的垄断法规一直到19世纪主要保护的对象是发明专利，这是一种技术发明。一直到1803年法国率先保护外观设计，1843年英国保护实用新型，所以我认为到了19世纪下半叶专利法的类型才形成了发明专利、实用新型专利和外观设计专利的基本类型，这个基本类型就为1883年的《保护工业产权的巴黎公约》所确认。到了现代社会是一个什么变化?我认为不是专利类型的变化，而是保护对象的变化。因为专利权保护的是技术，保护程度的高低是与一国的经济、技术发展水平相关联。一般来说，发展中国家并不想制定一个高标准的专利法，即使是日本这种发达国家，早期的时候，也是不保护它所没有的、落后的技术，日本在明治维新后制订专利法，长达50年不保护药品，因为它是吃西药过日子的，一旦保护西药，就相当于保护外国专利。我们中国1984制定专利法，到92年修改的时候才保护药品和化学物资，但是有个什么样的变化，就是当今社会无论是发达国家还是发展中国家，都顺应知识产权发展的要求，保护药品和化学物资，这是一个动向、一个趋势。

    第三个是商标法。它应该说是在现代社会中变化最大的，但是有两个变化应该说是值得我们关注的：第一个是，为推动第三产业发展，把服务标记作为商品商标等同看待纳入商标法体系。我国在1993年修改商标法时，保护服务标记，商标包括商品商标和服务商标。第二个是对驰名商标特别保护，表现在两个方面，在有些国家，驰名商标没有注册，也要进行保护。这是一。第二个来讲，在非类似商品上，驰名商标也有禁止权。今年五月我去日本，我看到东京有一个判例，讲有一家食品公司做了一个蛋糕，叫“索尼”牌蛋糕。索尼公司就起诉了，说它影射我的商誉，它就可能在消费者中产生一种误解，以为索尼公司转产了、或联营了，也生产蛋糕。所以很多国家都对驰名商标进行特别保护。

    讲到这里，我想引申一个话题，这个驰名商标的保护应该引起国人的重视，我觉得还不在于我们颁布一个什么样的法律来保护驰名商标。我感到忧虑的是我们的民族企业在进入WTO以后怎样培育、创造自己的驰名商标?这倒是值得我们深思的一个问题。我看了今年3月法国的《世界报》，世界10大驰名商标的排行榜，十大驰名商标，九个属于美国，一个属于诺基亚，芬兰的手机生产企业。排名第一的可口可乐，725亿美金，排名第二的是微软，702亿美金，排名第三的IBM，535亿美金。我观察可口可乐的变化，在80年代，那时世界上的十大驰名商标，6个是美国，2个日本，1个英国，1个瑞士，十年过去力量对比发生变化了。可口可乐在80年代中期的时候市值是280亿，到80年代末期涨到320亿，到90年代中期450亿，现在来讲700多亿。我说：大家考虑一下，可口可乐公司在中国没有一条生产线，就是说没有投一分现钱，但是它和百事可乐公司占中国软饮料市场的半壁江山，原因何在，就是知识产权投资。

    我觉得外商进入中国市场有一个三部曲，70年代卖洋货，那时我们正在念书，拥有一个日本产的收录机，那是觉得自己最幸福也最光荣。80年代是投洋钱，三个外资企业法先后颁布，更多是考虑在中国办工厂。从80年代末期到90年代，我认为是投洋技术、洋品牌，洋技术就是专利技术，洋品牌就是注册商标，也包括驰名商标。我想加入世贸以后，我们面对的不仅是一个法律问题，更多的是一个产业发展问题。

    第二个问题是权利组合的扩充。刚才我讲了知识产权是一种权利束，或者是多项权利的一种组合。在当代法时期，各项知识产权的各项权能更加丰富多彩，而且这些新增加的权利具有明显的技术特征。以著作权为例，增加了广播权、机械复制权，也就是光学电磁的复印方法，再一个就是制片权，拍摄电影的。所以它都具有明显的技术特征，使各项权利丰富多彩。专利权也是这样。所以我想在当代法时期，各项知识产权的内容是非常丰富的，从而为权利人带来巨大收益。最近国家版权局的副局长在讲到著作权法的修改，我看后也很有感触。谈到著作权保护，我想不仅是保护著作权人的权利，法律的颁布会推动版权业的发展。过去我们对版权的性质、功能是不全面的，忽视它所带来的财产利益。比如说在英美、瑞士，版权业收入占本国GDP的3%—5%，据沈局长说，中国版权业收入也接近5%，这个我觉得也是了不起的，因为版权业涉及图书贸易、音像制品贸易、软件贸易，涉及面非常广泛。我相信中国加入世贸后，版权业将会有极大的提高。为什么美国在与中国发生两次知识产权冲突，要求中国保护美国知识产权，实际上是保护美国的经济利益。好莱坞的大片，美国版权同盟制作的软件都要在中国得到保护。我看了一个案，泰坦尼克号片子的投入是16亿美金，但是为好莱坞带来的收入是100亿美金。由此可见，版权保护、知识产权的保护是一种利益的保护，一种产业的保护。

    这是我谈到的一个观点，我将其概括为：知识产权是一个不断变化的、动态的法律体系。下面我还要再讲知识产权法是一个不断发展的、开放的法律制度体系。这个制度体系，我想用两个变化说明我的观点。

    第一个就是新的知识财产陆续出现，这主要有两个制度是必须重视的，一个是为了保护半导体、微电子技术，保护微电子工业所设定的一种专有权制度，那就是集成电路布图设计的专有权保护制度。自从美国从上个世纪[Page]70年代德州生产第一块芯片以来，全世纪芯片业发展非常迅速，其特点是体积小、容量大、更新换代快。目前在国际上芯片制造业最发达的是美国，其次是日本，中国的份额非常有限。据说中国每年要花几百亿去买有版权的芯片。为什么对布图设计给予保护?这种芯片上的点和线的设计被称为是布图设计，对它进行专有权保护，采取专利权和版权相融合的保护方法，这种保护应该说是以美国为首的发达国家所强烈要求的。中国是1990年参加了关于集成电器保护的知识产权制度，但是中国一直没有制定相关的国内法。今年为了参加世贸，6月份由国务院颁布了相应的规定。

    第二个专有权制度是新植物品种专有权。从Trips的要求，对植物新品种的保护，可以给予专利的保护，也可以给予准专利的保护。这种准专利也就是我们所说的专有权保护。我国是1996年由国务院颁布了相应的条例。植物新品种不是天然形成的，而是人工培育的,涉及到花卉、林木、农作物。中国作为一个农业资源丰富的农业大国，制定相应法律来保护中国的植物品种权是非常有意义的。我看到上个星期法制日报披露了一个消息，中国的野生大豆的种子被美国拿到中国申请专利，一旦申请成功，将是对中国大豆业构成灭顶之灾。外国人已经非常重视在中国的知识产权保护。拿你的资源来申请专利，掠夺发展中国家丰富资源，取得专利，对我们进行更多的剥削，这是一个值得重视的问题：经济主权的维护和政治主权的维护具有同等重要的地位。

    对中国来讲，我觉得制定相关法律制度对促进农业发展，保护农产品也是有益的。据说最近袁隆平院士搞了新一代水稻，生产周期只有120天，一公顷可以产两吨，据称这项工作如果成功，将不愁粮食问题，而是愁粮食往哪里放。这是新的财产制度不断出现。

　　第二个是旧的相关法律制度不断补充。这是指商业秘密的保护和反不正当竞争正式成为知识产权的新成员。商业秘密保护大陆法系和英美法系有不同作法。大陆法系国家更多是凭借合同法、侵权法加以保护，否认其财产属性。而英美法历来是将其作为单独的产权来看待的。这种差异是客观存在的。因为商业秘密与知识产权的保护对象确有差别，用我二十年的教学经验，我想用一句形象的话来概括知识产权和它的保护对象：知识产权中，知识是公开的，权利是垄断的；你的信息、你的技术是垄断的。

　　商业秘密是未公开的信息，是要靠保密来维系它的利益，一旦泄密，一钱不值。可口可乐的配方是高度保密的，只有总部的七个董事都到场，才能开启保险箱修改配方。商业秘密的保护确有一般知识产权保护不同的特征。但这样的情况在上个世纪60年代发生变化，首先是国际商会承认商业秘密是一项财产，然后67年成立世界知识产权组织公约暗示商业秘密可以作为一种智力成果纳入知识产权保护对象。这次95年生效的Trims规定所有缔约方要保护未公开的信息这个未公开信息就是商业秘密。所以说商业秘密成为知识产权的新成员。

    第二个是反不正当竞争。广义竞争法应包括三方面内容：反垄断、反限制竞争、反不正当竞争。广义经济法在发达市场经济国家地位非常崇高，在美国被称为美国经济政策基石，在日本被称为经济大宪章，在德国被称为经济宪法，但是我们这里强调反不正当竞争是一个狭义的竞争法，它是19世纪末期产生于德国，最初就是作为著作权法、专利法、商标法保护的一种补充，本身不是知识产权法的一部分。但这样的传统理论和做法在上个世纪60年代也发生了变化，首先是保护工业产权巴黎公约的斯德哥尔摩文本，强调工业产权包括三方面内容，专利保护、商标保护和反不正当竞争。然后是成立世界知识产权公约，这个公约将反不正当竞争明文规定作为知识产权法的一部分。所以我想当代知识产权法的体系非常庞大。所以我认为它是动态的法律体系，开放的法律体系。在这个问题上，我历来主张一个观点：知识产权是私权，是民事权利的一部分，我反对那些想将知识产权异化，将其另立门户，想将其游离民法体系以外的作法；同时也不太赞成将来民法典的制定要写进知识产权，在立法技术上难以奏效的。

     第三个问题：知识产权是一个不断创新，最具科技含量的法律制度体系。一个关注中国发展的法学工作者应当研究中国当代科技、经济与法律三者的协调关系。就知识产权而言，它本身就是科技、经济和法律相结合的产物。在这个协调机制中，知识产权是何功用?它和科技、经济是何关系?我想这样表述：在这个机制当中，处于中轴地位的是经济，科技创新、法制进步就是为了经济增长。为了推动经济增长，科技创新是经济增长的动力机制，法律进步是经济增长的保障机制。知识产权发展能够推动科技进步，最终推动经济增长。它总是要最快地、最敏捷地反映高新技术的变化。我觉得21世纪肯定是一个高新技术层出不穷的时代，但是跟知识产权相关的是两大技术：网络技术和基因技术。现在就这些问题谈谈我的看法。

    网络技术肯定会产生一个网络版权时代。在国际互联网上，在网络空间所涉及知识产权的主要是三大问题：

1.数字化作品保护问题。1996年世界知识产权组织缔结的公约以及刚通过的著作权法的修正案对这个问题做出了回答。简单说，数字化作品不是一部新作品，而是原创作品的新的表现形式，从过去作品的表现形式来说，它是文字的、数字的、图形的，现在要将其变为二进制编码；过去作品的载体是书籍、报纸，现在变成硬盘、软盘和CD-ROM。将作品进行数字化并不是创作，而构成了伯尔尼公约意义上的复制。公约和国内法对这个问题规定很清楚。

 

2.对保密技术的法律保护问题。96年互联网公约允许版权所有人采取必要的保密措施。这是因为网络空间中，作品的复制、传播太容易了，往往在一个无形的虚拟空间中进行，法律应当允许版权所有人进行必要保密。黑客攻击等都涉及到对人家网络、数据库的破译行为。当然，从网络产生起，保密和反保密的斗争从来就没有停止过。有人说，保密措施是一个万里长城，可以阻挡外敌入侵，当然现在北京人对长城的看法发生了变化，去长城不是抵御外敌进攻，登长城是一种体育锻炼，现在进行网络解密也认为是一种体育锻炼，所以网络的无政府主义是最为盛行的。如何规范和保护也是应回应的一个问题。

3.电子数据库保护。从伯尔尼公约，Trips都有相应规定，但现在有一种趋势：主要是解决在内容和编排方面没有独创性，如何处理?有人主张适用竞争法保护。这种理论上的分歧主要来自于两DA法系的不同作法。一般来说，大陆法系国家要求数据库在内容编排上必须具有一定的创造性，才能给予版权保护；但是美国和英国，特别是美国，采取的是前者冒汗原则，只要投入了劳动、智力、资金，只要出汗了，不管信息编排有无独创性，都要给予保护，以上是一些变化。我想著作权法我们已经修改了，但是还会再修改。我观察了一下，著作权法从1709年颁布以来，曾在世界范围内，在近代法时期是制订时期，在现代法时期，各国为了参加公约而进行修订。修订频率最高的是20世纪下半叶以来一直到现在，有的国家三易其法。

 

下面再谈基因专利。

　　基因技术，也就是现代生物工程技术。这门科学是上个世纪70年代在现代生物学基础上结合了细胞学、遗传学、微生物学分子化学和计算机科学发展起来的一门科学，非常重要。现代生物工程技术的研究对象是生物体，包括微生物、植物、动物，也包括人本身。所有的生物体构成的基本单位是细胞，细胞构成的两个最主要的成份是核酸和蛋白质。基因就是具有遗传信息的遗传单位。它排列在核细胞内核酸的细小的片断上。小小的基因图谱将会引起人类社会一场深层次的革命。科学家讲[Page]21世纪将用基因技术来解释生命现象、生命规律以及整个人类社会。所以21世纪不仅将是一个网络技术的时代，也将会是一个基因技术的时代，而且我认为后者比前者的革命性意义更为伟大。

　　关于这个问题，我想谈基因技术将会引起人类社会的巨大变革。从好处来讲主要是：

1.治疗疾病，维系人类健康，现在大家知道：人类基因图谱基本破译，中国承担10%的作务已经完成，美国承担40%任务大概在2003年完成，此外德国、日本都承担了。人类基因图谱破译意味着我们很多生命现象、生命规律、生命活动可以根据基因图谱来解释，我们的健康直接或间接与基因有关。由于图谱破译，维系人类健康，治疗疾病将是可能的。应该说基因技术的出现为人类社会带来福音，去年上海的一个研究所搞了一种试管奶牛，牛奶中含有高度的药用的白蛋白。这种牛相当于一个大型生物制药工厂。这些都是使人感到振奋的。

2.改变人类生存环境，提供更多新的物种。现在利用基因技术可以解决一些濒危的植物、动物物种问题，据说熊猫的早期胚胎通过基因技术已经克隆成功了。基因技术还可以根据人的需要改变生物的显性特征，如小时候唱的歌词，“棉花白如银”，以后歌词也要改，现在科学家可以将花卉的颜色引入到棉花中，生产彩色棉花。

但是基因技术的副面影响也是不容忽视的，我觉得有三个方面的问题：

　　1.基因的滥用。由于基因与过去的遗传方法不同，会使基因物质不加控制的进行传播，从而会产生对人类无益甚至有害的物种。

　　2.基因歧视，法律是崇尚公平的、讲究正义的，但是基因，特别是人类基因图谱与人类的身高、体重、爱好、志趣、能力息息相关，甚至有些科学家说一个有无犯罪倾向，看基因图谱就能略知一二。所以将来大学生找工作，还要交一个基因图谱，让老板看你适合作什么。这是完全有可能的。如果人类的基因图谱它总是与个体、群体息息相关，则产生对某类个体、群体的歧视，这是完全有可能的。由于基因图谱不能有效管理和控制，人的私人秘密又如何保护?

　　3.基因滥用，主要是防止克隆技术、克隆人技术的滥用。克隆原意是无性繁殖。人类繁殖一直到现在都跟两性有关系。但是出现克隆人技术以后，跟两性没关系，男女都走开，大机器式生产，这是完全有可能的，不是危言耸听。克隆人现在不是技术不能，而是法律不能，法律禁止他得以施行。今年五月份在法国巴黎召开基因技术世界大会，法学家和社会学家主张对基因技术予以法律保护。科学家众口一词，反对对基因技术授予专利。总的说来，基因技术和任何一种高新技术一样，人类要利用它，保护它，但也要规范它、控制它，所以知识产权在这方面发挥的功用是非常重要的。我想我们今后的专利法有两个问题要解决：

第一个要确认专利权对基因技术的保护范围，诸如基因的方法、基因的产品、转基因的动植物、转基因的微生物。同时要明确规定专利权的排除范围，如克隆人技术、基因胚胎的商业利用、人类基因图谱的简单发现，这些都不能授予专利。总的说来，知识产权制度创新任务还没有完成，它将会随着我国科技进步和经济增长需要不断进行变革和创新。

我今天就讲到这里。

 

主持人：下面，请各位同学提问。

　问：现在国际上对知识产权侵权认定在主观过错方面的通说认为：关于侵权的认定和请求停止侵害应该采用采无过错，对赔偿采过错原则，请教：在知识产权侵权中主观要件的认定应该采取什么原则?同时也介绍一下现在司法实务当中倾向于哪一个原则。

　　答：我对你提的问题很感兴趣，这也是这几年来我和郑成思研究员争议的一个问题。关于侵权行为的归责原则是有争议的一个问题。首先对于归责原则，是民法学的理论，应对其做严格解释。现在教科书称侵权行为的归责原则、侵权行为法的归责原则、侵权赔偿的归责原则，我建议你看王泽鉴先生关于无过错责任那篇文章中引用的德国学者的概念，我倾向于这个理论。我们所讲的侵权归责原则实际上讲的是侵权赔偿的归责原则，因为侵权行为之债是请求赔偿。关于财产保护方法，民法中有物权保护方法和债权保护方法，债权保护方法主要是两个：返还不当得利和损害赔偿。归责原则应该指的是侵权损害的赔偿而言的。从现在来看，我和郑教授的争议是中国是否要规定无过错责任原则，他引用Trips有关规定，引用德国的有关规定，我有不同看法，我在《法学研究》、《法商研究》上都有系统的论述。这里简单介绍一下。

　　郑教授引用Trips 第45条第2项内容：对有些侵权行为，即使侵权人无过错，也要返还所得利益。我认为45条第1款是100%的过错责任原则。这个责任是赔偿责任，第二款是选择性条款，成员国可以这样做，也可以不这样做，不违反国际协议。我们是发展中国家，有没有必要规定这么高的发展水平，这是值得考虑的问题。况且我认为这不是一个无过错责任的条款，我在河南省高院讲学的时候，就这个问题和江必新教授探讨过，他认为这个问题可以理解为返还不当得利，或是适用公平责任原则，他用的是返还，而不是赔偿。这是引用Trips的规定。德国的商标法、专利法和著作权法规定，如果你有侵权行为，不管有无过错，先停止侵权。物权保护方法的构成要件中没有过错这一说，只要实施侵权行为，则必须先停下来。但如果是赔偿，则要求有过错。

    我们专利法修改，叫做善意第三人的使用。我们92年的修正案、84年的专利法都规定善意第三人的使用，在主观上没有恶意，不知情，不构成侵权。新专利法规定，如果是善意使用，依然构成侵权，但是证明其有合法来源的可以免除其赔偿责任。这句话是讲适用物权保护方法时，只要有行为，实施使用行为，就足以构成侵权。但是要是行使的是债权，行使侵权损害赔偿请求权，则要求主观上有过错。没有过错就不能主张赔偿。我想为了打击目前的盗版行为，我主张过错推定责任。对这个问题，蒋志培博士所在的知识产权庭有一个课题组最近专门有一个成果发表，可以看国家法官学院学报的文章，他们适用过错原则或过错推定原则，从来没有适用无过错责任原则。

　　问：您讲的内容中提到知识产权是私权，郑成思研究员认为否定制定物权法，要制定财产法。现代社会无形财产地位越来越重要，也出现多样化趋势，我们在制定物权法时不能只考虑有体物，无体物立法结构也应涉及。你认为我们在制定物权法时有没有必要考虑立法结构模式中是否需要涉及知识产权部分？

    答：我认为真理总是在不断的争辩和撞击中得到不断的发展。我尊重郑教授在中国知识产权立法中作出的杰出贡献，包括这个立法草案。但这是他的一家之言。我认为采用什么样的立法例和一国文化传统相关。制度创新并不等于是脱离传统，脱离我们深厚的法律环境土壤。因为我没看到他的全文，但坦白地说，我不太赞成这种作法。但同时也不赞成我的一些民法同行在民法典制定中要把知识产权法写进民法典。我可以从我刚才讲的三点发表一个看法：知识产权法总是一个动态的开放的体系，现在还处在不断变化发展中，怎么能够写进一个要求相对稳定的民法典中?

 

   问：民法典的起草曾经有两个泛世界的民法典起草运动，一个是19世纪以1807年法国民法和1896年的德国民法为代表。第二个是92年荷兰民法、95年俄罗斯民法，这是为我们现在民法学界所推崇的两部民法典。这两部民法典都想或者说已经将知识产权写进民法典。如何认识这个问题?

   答：92年荷兰民法实际上集合了法、德民法两种立法例，创了一种新的立法例，其中一篇准备规定知识产权，但据我所知到目前，知识产权还没有写进来，为什么[Page]?太难了，它存在技术不能，有两个问题是需要解决的：第一个是知识产权本应为私法，但我们看到一部知识产权中有很多程序内容，有很多公法性规定，如专利的申请、取得、审查、授予、专利无效的认定，专利的管理和保护，所以说是以私法为主体，公法规范穿叉其间。第二个理由是知识产权本为实体法，但也有很多程序法规定。所以我想一部民法典要把这些动态开放的体系、程序性、合法性的规范都写进民法典是作不到的，荷兰立法就是一个实例。再看95年的俄罗斯民法典，应该说越南民法典和俄罗斯民法典有相同之处，他们试图把知识产权写进民法典。我认为俄罗斯民法典的例子是不成功的，它支解了知识产权的完整体系，而且它保护知识产权的类型不太符合Trips的要求。比如说俄罗斯民法典。关于保护著作权、发明权、发现权，但是将工业产权、商标权和专利权另外颁布单行法，坦率地说，我非常赞成刘春田教授写的教科书，我认为发明权发现权不是具有私人独占意义的知识产权，而是一种科技奖励制度。与贸易有关的知识产权制度就是Trips规定的七种，有些是一些优先报酬权为代价将智力成果贡献给全社会的这些奖励制度适宜作为私人产权规定在民法典当中的。所以我对俄罗斯民法典中这种立法例做法有不同的态度。我的主张是：现在的民法典可以系统规定物权或有形财产所有权，有关知识产权的规定可以另外规定制定单行法律制度，采用专门法律制度规定。我认为现在知识产权体系还在不断扩大，有些权利、利益，采取保护的方法与知识相去甚远。

    最近提出两个权利是值得注意的，一个叫做信用权，史尚宽先生所讲的信用权我觉得有失精确，他所讲的信用权实际上是商誉权，而真正的信用权是另一类权利，它也可以产生利益。资信权包括商誉权、信用权、特殊的交易资格。这些权益跟知识已经没有关系了，但可以将这些权利和智力创造成果合成为无形财产权。我认为无形财产权比知识产权所含的体系和范围更为广泛。

 　　

问：您刚才提到的知识产权，无形财产权问题，包括了知识产权和刚才您提到的一些权利，那么您如何区分民法上原有的债权物权?

　　答：我提的这个理论并没有破坏过去物权和债权的私权体系。我想讲无形财产权是相对于有形财产所有权而言的，因为所有权依梁慧星老师在《民法总论》中提到的，所有权的客体以有体物为限，但他物权中用益权有些权利可以以权利为标的，但是财产所有权的标的以物为限，而且我们理解的物是有体物，包括动产和不动产，但对他物权是可以以权利做为标的。

　在立法上，知识产权采用特别立法方式，并没有破坏民法典的传统结构。从立法例上已经有这样的先例了，如法国有知识产权法典。据我所知，在澳门、葡萄牙有所谓的五小法典，其中包括知识产权。我估计大陆法系国家，除荷兰、俄罗斯想标新立异以外，其他国家都还没有在破坏民法典的原有架构的前提下，把知识产权写进民法典。

    问：我觉得无形财产权这个提法本身有点问题。因为任何法律所调整的是人和人的关系，物只是一种媒介。权利是一种法律关系，要说无形财产权，那物权和债权本身也是一种无形的东西，它的客体都是人的行为，有形的物只是一种标的物，权利支配的标的是人的行为，所以无形财产好像难以反映这类财产的特征。

　　答：这个问题涉及到民法三要素的基本理论问题，已故民法专家佟柔先生在80年代主编《民法总论》这部教材中，介绍了好几个关于民事法律关系客体的观点。有一种认为民事客体是一种行为，这个行为的客体是物化的对象。这是一个理论。但它是一家之言。从罗马法到现在关于民事权利客体有不同称谓，如物权的客体是物，债标的客体是给付，给付在罗马人那里有精典解释。知识产权的标的是什么，我认为是知识产品。人身权的客体是人身利益。关于物的理解本身就有分歧，罗马人把物分为两种，有体物和无体物，无体物是特指具有财产内容的权利，如用益权、使用权、地役权，从罗马人到法国人都是这个理论，德国人和日本人就不同了。他们称：本法所指的物以有体物为限，不承认无体物。在他们的书中，无体物指的是智力成果，那就和罗马人的理论相去甚远。

 　　我强调知识产权保护的对象用无体物的概念，是因为我还是信奉罗马人的理论的。无体物特指具有精神内容的权利，作为另外一类权利的标的在我们生活当中是客观存在的。权利作为另外一种权利的标的是法律确认的。知识产权保护的对象不用无体物，而用知识产品，两者的区别在于：它们都表现为人们主观所认知的物，但是前者属于一种制度产品，后者是一种创造，是一种精神产品。作为社会资源来讲，这两种产品的意义是不同的，制度产品是一种法律制度的设计与创新，它不会构成社会财富的总量，但是智力成果就是社会财富的一部分。两者的社会功用是完全不同的.

来源：中国知识产权研究网