专家讲座第6场记录：软件知识产权保护指数研究及知识产权研究生学习方法漫谈

中国政法大学知识产权研究生学术沙龙专家讲座第6期（总第九场）

 

题目：软件知识产权保护指数研究及知识产权研究生学习方法漫谈

演讲嘉宾：郑胜利教授。北京大学知识产权学院博士生导师；北京大学国际知识产权研究中心主任；中国知识产权法学研究会副会长，中国高校知识产权研究会常务副理事长；世界知识产权组织（WIPO）仲裁中心原仲裁员；美国富布莱特、福兰克林法律中心等访问学者。

主持人：冯晓青教授。中国知识产权研究会学术顾问委员会委员，中国政法大学无形资产管理研究中心主任，博士生导师。

举办单位：中国政法大学无形资产管理研究中心

时间：2012年6月13日晚7:00-9:00

地点：中国政法大学学院路校区教学楼107

讲座内容：

冯老师：

本次讲座我们有幸邀请到了北大知识产权学院博士生导师郑胜利教授，郑老师是著名的知识产权法学方面的专家，同时也是我的博士生导师。

我在知识产权法学方面有三部曲：企业知识产权战略、知识产权法哲学及利益平衡理论。这三本书我花的时间最多、社会认可度最高，这些成果都是在北大以及后来的学习中得出的，它们都得到了郑老师的全面指导，特别是在思路方面。1999年我有幸成为北大法治研究中心两位访问学者之一，另外一位也是非常著名的知识产权法学专家—薛虹教授，在访问期间我选的研究题目就是企业知识产权战略，而在那时现有成果很少，如果没有郑老师的鼓励，也就没有企业知识产权战略以及后来的企业知识产权管理。我在北大学习的时候，郑老师开了一门课：知识产权法哲学，我在学习这门课的时候得到一些启发，这些启发促成了我后来的《知识产权法哲学》这一著作。而利益平衡是我博士论文的选题，也是郑老师指导。因此，研究生和博士生的学习特别是在研究思路、研究方法方面得到导师的启发特别重要，授人以鱼，不如授之以渔。下面我们以热烈的掌声欢迎郑老师给我们做精彩的演讲。

郑老师：

应冯晓青教授的邀请，我到这儿跟大家交流，交流的核心是知识产权的研究方法，是以软件知识产权保护指数研究为例的。一般来说，你们最热衷、最擅长的研究方法就是法律的诠释，但是有一些问题按诠释的方法是研究不出来的。知识产权有一个很重要的问题：知识产权的客体是什么？在国内有两种观点：对象论和客体论，英文只有一个词是subject matter。我们可以说知识产权的客体从广义上讲是信息或是信息的利用，更准确地讲是信息的利用，知识也是一种信息，知识产权法把这种信息的利用赋予了财产权。比如专利法不保护信息，信息是公开的，它保护的是信息的利用。版权法保护也是对作品的利用，而作品本身是公开的。商标法保护的就是标识的利用。

大家在法律制度实体及国际条约方面都研究得很好，但是研究到了一定程度就要进行哲学思考，也就是为什么将你发明的东西赋予财产权？很多博士生的研究面临着如何深入下去的问题，因此很多博士、访问学者都探讨的一个问题就是知识产权的哲学基础。

我在和澳大利亚的学者peter探讨时说道中国专利法有强制许可制度，但还没动用过这个程序，这位澳大利亚学者当时就说了一个词“terrible”，针对艾滋病、SARS、传染病药品的强制许可是具有非常重大的意义的。我后来问药厂方面的人员为什么不去申请强制许可，药厂的工作人员说是因为利润太少。Peter有一本知识产权法哲学方面的书讲到了洛克的理论，洛克理论可以阐述为以下几点内容：第一点就是在古代，中外都是普天之下莫非王土，但是圣经没有这么说，圣经讲道上帝把天堂留给自己，把世界留给全人类。第二点就是人的身体属于自己，因此劳动成果也属于自己，第三点就是你要给他人留下足够多且同样好的东西。把洛克的理论运用到知识产权当中就是脑力劳动也是身体的延伸，也应该赋予财产权。这些就是哲学的角度。

下面我们来讲实证的角度，大多数学生都是从案例中做实证研究，这也是一个研究方法，今天我们提出来的是从社会学、统计学做一项实证研究。我现在问大家一个问题，你们是如何描述某个国家、某个地区、某个城市知识产权保护的好坏，或者是能给它打多少分。我们当时也想把知识产权保护的指标找出来，但是这个问题太复杂，所以我们就把问题缩小，就变成了今天的主题：软件。还有，对全国做这项研究力不从心，所以我们总共选择了12个城市。指数化的研究方法远比大家用知识产权诠释的方法研究辛苦得多，因为它牵涉的面、动用的资源、采集的信息很大。今天我们就介绍了这项方法，这也是研究知识产权的一种方法，那么大家可能会问这项研究方法有什么意义？我给大家举一个例子，发明专利的保护期是从申请日算起 20年，那么这20年是怎么得出来的？

学生：

我国一开始对发明专利的保护期是14年，但是后来延长到了20年。

郑老师：

这个问题也就是保护多少年是合理的。你用诠释学的方法是很难找到答案的。

冯老师：

我补充一点，保护期是根据师傅带徒弟的时间而定的，带两届徒弟是14年。

郑老师：

我一开始学习知识产权的时候也碰到了这个问题，当时1985年我在美国时，美国的一位律师问我：美国专利法规定从授权之日起对专利保护17年，那么17年是怎么得出来的？律师告诉我是从统计学得出来的结论。从统计的角度，一项发明专利保护11年可以收回研发成本，后面6年可以让企业赢利，6年之后为什么不再对知识产权给予保护？这就要回到哲学思考。洛克理论认为你要给其他人留下同样多且足够好的的东西，而知识归根到底是一种公共产品。这一保护期限实际是势力抗争的结果，比如说制药公司、消费者、医生都有自己的利益。美国大的制药公司一直在推动国会把对药品的保护期延长5年，而制药公司、医生、个人的利益都是不同的。

从哲学角度来研究知识产权问题也是一个切入点，大家可以思考为什么要给予智力结果以财产权，但给不给私权同时牵涉其他人的利益。我举一个例子：某省气象台制作天气预报，天气预报是高强度的脑力劳动，网站传播了气象台发布的天气预报，气象局下属也有一个网络公司，而这一网络公司得到了气象局的授权发布，因此这两个网站之间起了冲突，起诉到法院，法院面临这样一个问题：其他网站转播天气预报该不该给气象台钱。法院的判决是要付钱。但是这会产生一些问题。气象信息如果能及时发布了，就可以挽救很多生命，这一信息要让所有的人尽快知道，公共产品由全社会来享用。因此说智力劳动成果不一定赋予私权，能够赋予财产权的只是智力成果的一部分，只有不赋予财产权不足以鼓励人们的智力创造才赋予，这就叫做功利主义。绝大多数国家的立法都是功利主义。我们的立法中“为……”就体现了功利主义。功利主义是属于实用主义的，实用主义是中性词。接下来我们就讲研究方法。

我们开始想研究各个省市知识产权保护的指标，也就是用指数化的方式描述出来。我们初步研究得到的结论是软件的盗版率和国家的GDP是相关联的。我国台湾地区教授提出一个词“可接受的盗版率”，大家认为盗版可以接受吗？

学生：

我认为可以接受，因为没有盗版是不可能。

学生：

权利人和使用者对盗版的接受程度是不一样的。

郑老师：

可接受的盗版率后来演化成了可容忍的盗版率。随着人均GDP的增高，盗版率下降，在一定幅度之内盗版率是可容忍的。可容忍的幅度应该是可以找到的。美国的盗版率大概为28%。亚洲盗版率最低的是日本，大概是百分之二十多，第二是新加坡，第三是韩国，第四是我国台湾地区。这个可容忍的数值范围求出来后，就有了目标，高了可以减少。

网络实验室统计盗版率把嵌入式软件和系统软件统计进来，无形当中就会降低盗版率。英国知识产权委员会的研究报告中指出人均GDP3000美金以上，知识产权保护会陷入一个严峻的时期。大家不要以为盗版率越高越好，盗版率太高不利于软件行业、影视业的发展。

下面我们来介绍软件知识产权保护指数研究的的具体内容。首先介绍我们研究团队（课题组）的成员。课题组主任：郑胜利、刘江彬，课题组执行主任：张广良、杨明，课题组成员：崔国斌、丁广宇、郭德忠、何怀文、蒋婧、罗东川、龙海斌、刘江彬、卢文祥、刘晓春、欧阳智鑫、史琦、田振国、汪叶、吴亚兰、夏芸、杨明、张广良、郑胜利、赵天武、朱钊鹏。我们课题组之外还有五六十人。我们组织了15名专家学者和6名研究助理组成课题组。

本课题选择了有代表性的12个城市作为研究对象，这12个城市分别为：北京、上海、大连、南京、杭州、济南、长沙、珠海、深圳、广州、成都、西安，其中除深圳外的11个城市既有国家软件产业基地（全国共有11个，由工信部认定）又有国家火炬计划软件产业基地（全国共有35个，由科技部认定），而深圳拥有国家火炬计划软件产业基地，由于其为我国改革开放的先驱城市，经济发展模式和科技实力有一定特色，作为研究对象具有其特定意义。上述12个城市涵盖了中国东部沿海城市和中、西部城市。从经济规模上既包括北京、上海这种世界级大都市，也包括省会城市和计划单列城市。这些城市经济发展水平有一定的差异，城市定位有所不同，知识产权事业的发展也各有特色，但它们都有一个共同的特点，软件产业是其经济发展的一个重点产业。这12个城市具有代表性。抽象要具有代表性，这就如同选举中的民意调查，具有一定的科学性。

怎么来描述一个地方的软件保护水平，我们设计了软件知识产权保护指数，以反映软件知识产权保护状况。软件知识产权保护指数是一个综合性指数，由影响软件知识产权保护要素加权构成。保护要素由生产力要素和环境要素共同构成，生产力要素如软件产值、软件专利申请量、软件版权登记量等；环境要素如司法保护要素，行政保护要素，软件正版化等。保护要素的确定要符合科学性，分类要合理，尽量使其能真正反映软件知识产权保护的真实情况。找到这些因子后，我们得到了如下公式：S=∑Wi×Xi (i=1,……,n)=W1×X1+W2×X2+……+Wn×Xn 。权重加起来小于等于1。Xi为保护要素量化后的因子，45≤Xi≤100，分12级，级差为5，可取级差之间的数值，如48，52等，数值大为优，做得好的城市可以在60以上，有一些城市可能低于60。

经课题组研究，我们找到六个因子： 软件产业贡献率、使用正版软件意识、软件版权登记、软件专利申请、软件行政保护、软件司法保护。由于加权系数没有客观标准，我们就由专家组“打分”取算术平均值构成（专家评估算术平均），专家组成员共20名，除课题组的专家外，另聘请8名非课题专家。专家组的构成如下：学者9名，法官4名，政府部门专家4名，软件业界3名。随着研究的深入，我们拟在现有的基础上，进一步完善和调整有关系数，以便让这一体系更加科学合理。得出来的加权系数如下：软件产业贡献率加权系数：13%；使用正版软件意识加权系数：18%；软件版权登记加权系数：14%；软件专利申请加权系数：9%；软件行政保护加权系数：18%；软件司法保护加权系数：28%。我们可以知道，司法保护的加权系数最高，专利申请加权系数最低，反映了这些要素对软件知识产权保护指标体系的贡献。根据课题设计，上述无论是量化因子还是保护指数均为“赋值”概念，其意只是比较12个城市间的相对值。例如，“软件产业贡献率”为100，其意义并不指该城市软件产业产值占该城市GDP为100%，也不意味该城市软件的贡献率为满分，而仅指该城市软件产业对GDP的贡献率在12个城市中为最高。软件产业对城市GDP的贡献率与城市软件知识产权保护水平尽管没有直接的相关关系，但其从一个侧面间接反映了该城市软件产业的投入、规模、政府重视程度，是对城市软件知识产权保护水平和力度的一个积极评价因素。也就是说，软件产业对城市GDP的贡献率与城市软件知识产权保护水平是有函数关系的，但是具体的公式还不确定。还有一点，大城市的平均贡献率和小城市的是没办法进行绝对比较的，因为各个城市的人口等因素是不同的，绝对值并没有可比性，只能对某个城市软件产业对城市GDP的贡献率与某个城市软件产业对城市GDP的贡献率相比才有意义。北京软件产业平局贡献率为14.7%，说明北京软件产业有着举足轻重的地位。用统计学的方法我们可以得到一组数据，城市软件产业贡献率量化分值的排名先后情况依次为：北京、深圳、珠海、南京、成都、西安、广州、杭州、大连、济南、上海、长沙。

加强软件知识产权保护的一个重要举措就是推动软件正版化活动，软件正版化是与软件盗版相对而言的，二者是此消彼长的关系。目前只有对中国大陆整体盗版率的统计数字，我们也没有能力去采集各个城市盗版率的统计数字，因此，我们采集了另外一个数据：软件正版使用意识。为了实现本课题的研究目标，课题组采用抽样调查的统计方法来调研十二个目标城市的软件正版使用意识。具体方法为：利用网络调研平台制作调研问卷，针对不同年龄段的PC用户发送电子邮件，邀请受访者参与调研；利用IP地址控制样本来源，确保样本的可靠性。这里面有个前提，即：中国各地的人们是同一文化环境成长的，人的诚信度是相同的。此外，由于软件的种类繁多，且各种软件在PC上的安装情况均不相同，其盗版情况也不可一概而论。因此，本课题仅针对软件应用最普遍、受盗版侵害最为严重的操作系统软件、办公软件、杀毒软件三款软件进行调查。统计结果和我们原先预想的一致。杀毒软件的盗版率最低，因为杀毒软件有很多免费的。其次是操作系统，因为对于操作系统有很多正版化的推动措施，其中包括政府的行为。买电脑时操作系统已经安装上了，而办公软件大多数由个人安装。使用正版软件意识和盗版率是有距离的，还要扣除人们撒谎的部分。如果某个城市有盗版率的数据，那么我们就把这个城市的盗版率当成各个城市诚信度的指标。最后，目标城市使用正版软件意识量化分值的排名情况为：上海最好，成都最差。但是在行政执法方面成都表现得最好。

根据商业软件联盟（BSA）和国际数据公司（IDC）发布的《减少软件盗版，增加经济收益》报告显示，减少软件盗版可为整个经济带来连锁反应，为信息技术服务与销售相关的部门创造新的消费增长。新的消费反过来可以创造新的就业机会，并带来新的税收，并提出若中国的个人电脑软件盗版率在四年内降低10个百分点，到2013年将创造25万个高科技就业岗位，160亿美元的新经济活动，以及44亿美元的新增税收收入，同时这些效益中的84%将使地方经济受益。所以这印证了我刚才的观点，并不是盗版越多越好，盗版不利于软件行业的发展。

目标城市版权登记的数据是从版权记中心拿到的，亿元产值的数据是从工信部拿到的。

要统计专利的申请量，首先要确定专利申请类别，国际专利分类表中并没有计算机程序这个类别。为确立中国软件相关专利的IPC分类，我们采用Graham &Mowery法所确立的软件相关专利IPC分类， 加上国内前15家软件公司的软件相关专利IPC分类。利用SOOPAT检索2009年第八届“中国软件业务收入前百家企业”排名前15的企业，对它们所申请的IPC分类进行统计，可以得出中国专利制度下，软件相关专利的IPC分类。经过分类统计，结合国内外纯软件公司的专利申请情况，得出软件相关专利IPC分类如下：1．G06F、G06K、G02B、G07G、G07B、G06T、G01C 、G08G、G05B、G01C、G08C；2．H04L、H04Q、H04B、H04M、H04J、H04N、H04H、H03M。亿元产值软件登记数最高的是深圳，大连最低，因为大连做外包比较多，因此数值较低，而深圳高是因为中兴、华为等龙头软件产业拉动了数据。

接下来是行政保护：，我们将行政保护分为三类：软件行政执法投入、软件行政执法结果、软件行政执法透明度。每一个类又进行了详细划分。所谓透明度就是让公众能看到你的行政执法，无论通过哪种公开方式。经过调查得到数据：软件行政执法投入占20%，软件行政执法结果占60%，软件行政执法透明度占20%。行政执法的综合排名显示：成都排在第一位。执行结果的数据采集过来后发现立案数少于处罚项，没立案怎么出来处罚结果，立案少执行多是怎么回事？这是因为现场执法多。其中还有三个城市并不透露数据，对于这三个城市我们请版权方面的相关专家为它们打分，然后算平均分。因此，有三个城市的数据是打分而来，另外九个城市的数据是统计出来。

司法保护大家比较了解，我就不详细讲了。统计数据显示，司法保护软环境的权重是28%，民事司法保护的权重是52%，刑事司法保护的权重是20%。知识产权方面的信息网上公开是比较多的。知识产权民事判决信息公开的透明度还是不错的，透明度也是社会文明和法制的指数。司法保护指数的综合排名情况是：第一名是上海，最后一名是长沙。这其中有一点值得强调，中国是一个统一法制的国家，所以最高和最低的数据差距比较小。

软件知识产权保护指数的总排名情况为：北京第一，上海第二。北京遥遥领先，北京软件业很集中，这和大学的分布有关，人才聚集，只有对知识产权进行运作才能发展。其余11个城市大致可分为3个团队：上海、杭州、南京、深圳为第一团队，广州、成都为第二团队，济南、长沙、珠海、西安、大连为第三团队。城市软件产业的发展情况与大学的分布有密切关联，但深圳是一个例外，深圳是靠改革开放积累的人才和资金而发展的。

我们这个报告就是指数化的地方，它指出哪些地方该改进，投资人该往什么地方投资。

我们的研究方法多种多样，知识产权是一块儿处女地，还很肥沃，值得研究的还有很多地方。

互动环节：

学生：

版权法是如何保护接口（软件之间的接口）的？

郑老师：

接口带有公共产品的性质，如果只是一般性的描述，别人也可以界定，有特殊技术的可以申请专利。知识产权涉及很多公共产品的问题，如果由政府发布的标准就是公共产品。我们没有排除接口部分的知识产权，但接口只是信息的表达。

学生：

调查的例子（因子）是如何确定的？是对这个行业有很详细的了解，还是从国外借鉴的考量因素？

郑老师：

确定哪些因素可以影响知识产权保护就需要对这个产业有了解，我们课题中定下的六个因子都是专家定下来的，而且经过多次讨论。

学生：

我认为软件正版使用意识的主观性太大，放在本课题中是否恰当？

郑老师：

我没有办法直接描述盗版率，调查12个城市的盗版率是不现实的，盗版率的真正统计比较难，所以要把这个指数进行转换，转换成软件正版使用意识。

最后总结：

冯老师：

大家刚才听了郑老师的精彩讲座，郑老师的讲座至少涉及两个方面：第一，从法哲学的角度对知识产权问题进行了梳理，郑老师在这方面是很有研究的，第二，计算机软件保护的实证调研成果的展示和分析。郑老师的讲座为我们的知识产权学习带来了全新的视角。我们学生面临的问题是很难用经济学、社会学、统计学的视角来分析知识产权问题，而跨学科的研究方法很重要。我们学生还停留在注释法学这一层面，而统计学的方法还是非常有必要的。经济学、管理学、社会学中对统计方法的运用很广泛。有些主题逻辑论证还不能足以服人，需要大量运用统计方法，用数据说话，同时运用统计方法也为我们带来了巨大的挑战，需要大量的人才和资金。

从指数的定义上看，广义地讲，任何两个数值对比形成的相对数都可以成为指数；狭义地讲，指数是用于测定多个项目在不同场合下综合变动的一种特殊相对数。我理解郑老师的项目应该是在狭义的含义上使用指数的含义。

关于知识产权的指数研究，除了郑老师外，我们学校的张楚老师也在研究。郑老师进行了软件知识产权保护的指数研究，但是知识产权中其他客体的保护有没有指数研究的必要供大家思考。

下一期学术少龙将有一位非常成功的知识产权方面的律师为我们带来。