知识产权刑事保护门槛：从TRIPs到ACTA

知识产权刑事保护门槛：从TRIPs到ACTA

文 / 张伟君

TRIPs第61条第一次在国际条约中要求将具有“商业规模”的故意假冒商标和盗版行为以刑事制裁，ACTA则将 “商业规模”这个刑事责任要件界定为任何“为了直接或者间接济或商业利益而实施的商业行为”。这明显超越了TRIPs规定的知识产权刑事保护要求，降了知识产权刑事保护的门槛，提高了知识产权刑事保护水平。这个定义不仅与WTO有关中美知识产权争端案件的专家组报告中对“商业规模”所作出的解释相冲突，还将使得各国根据国内情况实施知识产权刑事保护的政策空间大为减少。

一、引言

在知识产权保护国际化的进程中，1994年的《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称“TRIPs”）是第一个引入刑事程序来保护知识产权的国际条约，其第三部分“知识产权执法”之第5节“刑事程序”中唯一的条款第61条规定了全体成员对于“假冒商标”和“盗版”行为提供刑事保护的最低要求，即，如果这种侵权行为是“故意的（willful）”，且具有“商业规模（on a commercial scale）”的，应该对侵权人采取刑事制裁措施。

早在1993年、1994年我国全国人大常委会已经分别通过了《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》和《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》，这些规定后被纳入1997年的《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”的第七节“侵犯知识产权罪”中，其中《刑法》第213、214、215条规定“情节严重”或者“销售金额数额巨大”的侵犯注册商标权行为，第217条以及第218条规定“违法所得数额较大或者有其他严重情节的”的侵犯著作权行为（即“盗版”）以及“违法所得数额巨大”的销售侵权复制品行为，均可以构成犯罪。我国加入世界贸易组织（以下简称“WTO”）以后，为了加大对犯知识产权行为的刑事打击力度，最高人民法院、最高人民检察院又分别于2004年12月、2007年4月两次颁布《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》，对上述“情节”和“数额”等入罪标准做出了明确的解释，进一步降低了侵犯知识产权行为的刑事制裁门槛，以切实履行TRIPs规定的国际义务。

但是，就在2007年4月，美国就中国知识产权保护和执法措施问题提交WTO争端解决机构（以下简称“DSB”），其中第一项就指控上述中国法律关于侵犯知识产权罪的刑事门槛太高，使得那些具有“商业规模”的侵权行为可以逃脱刑事制裁，违反了TRIPs第41条第1款和第61条1。这是DSB受理的第一起就知识产权刑事保护问题所引发的争端。2009年l月26日，WTO正式公布《“中国——影响知识产权保护与实施的措施”专家组报告》（WT/DS362/R），3月20日DSB会议审议通过该报告，由于在规定期间未提出上诉，该报告成为本案最终裁决。它裁定：美国没有证实中国知识产权保护的“刑事门槛”不符合TRIP第6l条设定的相关义务，并适用司法经济原则，对美国根据TRIPs第41条第1款和第6l条第2句所提出的与刑事门槛相关的主张不进一步审查。2 虽然在美方的这一诉求上以中方胜诉而告终，但是由于TRIPs第61条本身在“商业规模”等措辞上的含义不甚清晰，专家组报告中关于“商业规模”的解释也仍存在不确定性，因此，“中美知识产权案”并不是解释和适用