知识产权刑事保护门槛：从TRIPs到ACTA

（二）专家组的认定

客观地讲，美国把具有“商业规模”的侵权行为解释为具有“商业性”或者“营利性”的侵权行为，并非是完全不合理的，但是，这种解释却并非是TRIPs第61条有关“商业规模”含义的最合理解释。专家组发现,“商业”与“规模”一词的搭配表明，“商业”应该是一个表示数量而非性质的词。因为“规模”是一个相对的概念，“商业”是对“规模”大小的限定。不能把“商业规模”（定量概念）仅仅理解为是“商业行为”（定性概念）。TRIPs第61条规定的刑罚最低标准是“商业规模”的假冒或盗版行为而不仅仅是“商业性”的假冒或盗版行为。因此，专家组认定，“商业规模”是指典型或通常的商业性行为所具有的数量或程度（the magnitude or extent of typical or usual commercial activity）。具有“商业规模”的假冒或盗版指的是：某个市场中的某个产品的假冒或盗版行为具有典型或通常的商业性行为所应具有的数量或程度。认定一个特定市场中的特定产品的假冒或者盗版在什么样的情况下达到了“商业规模”，取决于就该市场中的该产品而言，其数量或程度是典型的或通常的，这个典型的或通常的数量或程度是可大可小的。总之，具有商业规模的行为不仅是一个具有商业性的行为，也是有一定数量和程度的商业行为，既有定性的要求，也有定量的要求。因此，每个WTO的成员在实施TRIPs第61条规定的“商业规模”标准时，拥有很大的政策空间，可以对此作出自己的特殊解释。7

中国的刑事法律已经规定了在达到了一定的侵权情节和数额标准的情况下对假冒商标和盗版行为追究刑事责任，而美国虽然声称这个标准太高，却无法说明在中国构成假冒或者盗版罪的“商业规模”的数量到底应该界定为多少才是合理的，因此，也没有明确证据来证明中国的法律规定是不符合TRIPs对具有“商业规模”的假冒和盗版追究刑事责任的要求的，所以专家组在这个问题上判决美国败诉。

正如有学者所指出的，根据《维也纳条约法公约》第31条关于条约解释规则，TRIPs第61条第一句中“商业规模”的通常含义就是意味着一定的数量界定，这是美方也不得不承认的。8但是，美方却指控中国法律所设定的侵犯知识产权罪的数量标准（所谓“门槛”）太高，该门槛为盗版者创造了一个避风港，盗版者可以毫不费力地在那里获得庇护——如果按照这个逻辑，即便中国法律将侵犯知识产权罪的“门槛”降得再低，盗版者也仍会获得一定空间的“避风港”庇护。除非对犯罪行为的危害性大小不设定任何标准和门槛，才不至于有“避风港”——而这显然是不合理的，与刑法制裁严重的危害行为的基本功能相悖。即便美国法律规定的侵犯版权的犯罪也同样有数量标准，如美国版权法第506条（a）款关于刑事侵权就规定了盗版品零售价值1000美元的门槛9。

三、ACTA设定的知识产权刑事保护新门槛

ACTA第23-26条规定的“刑事执法”，从结构上看是对TRIPs第61条规定的各个内容的延伸和细化，但在总体上超越了TRIPs规定的刑事保护水平，主要表现在四个方面：

第一，对TRIPs规定的义务作出进一步的定义和解释，比如第23条第1款定义了“商业规模”的定义，明确了对邻接权的盗版也可以追究刑责，关于第23条第1款的解释明确了进口和出口假冒或盗版产品可以追究刑责。

第二，强化TRIPs规定的义务，比如第24条规定的刑罚措施，如监禁和罚金，要求高到足以遏制“将来的侵权行为”。这似乎意味着如果一国的刑罚力度难以遏制侵权行为的话，就需要不断地强化这种刑罚力度。

第三，废除了TRIPs中的弹性义务，比如第25条对于扣押、没收、销毁侵权产品的义务做出了强制性规定，而不再是弹性的要求。

第四，增加了全新的刑事制裁内容，比如第23条第2款规定对于以商业规模故意进口和在国内使用标签或者包装物，该标签或者包装物上未经授权含有与注册商标相同或者近似的标识，并且该标签或者包装物将用在与该注册商标所标识的商品或服务相同的商品交易或相关服务过程中的行为实施刑事制裁的义务，第23条第3款规定对于在向公众开放的电影展览会的放映过程中未经授权对电影作品进行复制的行为实施刑事制裁的义务。

我们可以发现：美国在WTO争端解决机构没有达到的目的，力图在ACTA中加以实现。这里最具有典型意义的是关于“商业规模”的界定。

在ACTA的2010年1月以及4月文本中，曾经对“商业规模的故意盗版”做出界定，包括两种情形：

（a）具有明显故意的侵犯版权和邻接权的行为，即便其没有直接或者间接获利动机；以及