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知识产权刑事保护门槛:从TRIPs到ACTA

来源:知识产权学术与实务研究网  作者:张伟君  时间:2012-03-02  阅读数:

b)为了商业利益或获利目的而故意侵犯版权和邻接权的行为。

 这个定义意味着只要是具有“明显故意”的侵权以及是“为了商业利益或个人获利”的侵权,一律都可以追究刑事责任。TRIPs61条规定的“商业规模”本身是个开放的概念,但是,这个定义却成员国根据国内自身社会和经济情况来定义这个概念的政策空间给明显缩小了。这实际上就是为了对抗WTO专家组在中美知识产权争端案件中所采用的根据特定市场和特定产品来界定“商业规模”的弹性做法。根据这个定义,对以假冒或盗版具有“商业规模”的数量要求,变成了定性标准甚至是主观要件(具有“盈利目的”或“明显故意”),而这恰恰是被WTO专家组在中美知识产权争端案件中所否定的解释。

也许是这种解释过于赤裸裸地反映了美国的要求,在ACTA的最后文本中,修正了上述有关“商业规模”的界定,根据2010123日的文本:

在“刑事执法”这一节中,以商业规模实施的行为至少包括那些为了直接或者间接的经济或商业利益所实施的商业行为。

我们猜测,这个定义很大程度上是来自欧盟的想法。欧盟在其2004429日颁布的2004/48/EC号《关

于知识产权执法的指令》的“鉴于”条款第14条规

定:

以商业规模实施的行为是那些为了直接或者间接的经济或商业利益所实施的行为,但是这一般不包括最终消费者基于善意实施的行为。10

比较ACTA和欧盟指令的英文原文,可以发现两者表述非常接近。

20101月文本相比,ACTA最后文本中“商业规模”这个定义的最大变化是删除了以“明显故意”行为来界定“商业规模”行为的明显不合理做法,但是基本上保留了以“商业目的”来界定“商业规模”的思路——有变化的是:把“为了间接的商业利益”的行为也纳入具有“商业规模”行为的范畴,但删除了“为了(个人)获利目的”而实施的行为,因为如果对“个人获利”行为追究刑事责任可能与欧盟指令中对于“最终消费者”的豁免相冲突。

可以看出,尽管ACTA最后文本关于“商业规模”的定义作出了修正,与原有文本相比缩小了具有商业规模行为的范围,但是,毫无疑问的是,与TRIPs61条相比,这个定义仍然大大扩充了“商业规模”的含义,降低了假冒和盗版行为的刑事责任门槛。

首先,如前所述,把“商业规模”这个数量要求理解为“商业目的”这个定性要求,将使得任何具有“商业目的”但其实并未达到“商业规模”的假冒或者盗版行为都有可能被追究刑事责任,这就大大降低了知识产权刑事保护的门槛。

其次,把具有“间接的经济和商业利益”的行为纳入具有“商业规模”行为的范畴,也有可能对一些不具有直接或间接的获利动机和目的的行为追究刑事责任,这就进一步降低了知识产权保护的刑事责任门槛。比如,一些网络用户未经权利人的授权下载那些享有版权保护的内容,因为他并不需要支付任何费用,所以可以理解为:他获得了间接的经济利益,那么按照ACTA的上述规定,他也就有可能被追究刑事责任。

总之,ACTA最后文本第23条关于“商业规模”的定义虽然符合美国、欧盟等发达国家和地区的想法,但是,显然与WTO专家组在中美知识产权争端案件中对TRIPs61条“商业规模”含义的解释不同。一旦加入ACTA,一国就不能再以TRIPs的标准来规定知识产权刑事保护的门槛,而只能以ACTA规定的更低标准来规定假冒商标和盗版行为的刑事责任门槛。

因此,我们在引言中提出的问题:中美知识产权争端案如果在ACTA的框架下进行审理,其结果是否会大相径庭?也就有了比较清晰的答案:中方很大程度上是会败诉的。

四、结论和建议

TRIPs61条第一次在国际条约中要求将具有商业规模的故意假冒商标和盗版行为施以刑事制裁,ACTA则将刑事责任要件“商业规模”界定为任何“为了直接或者间接经济或商业利益而实施的商业行为”。这明显超越了TRIPs规定的知识产权刑事保护要求,降低了知识产权刑事保护的门槛,提高了知识产权刑事保护水平。这个定义不仅与WTO专家组有关中美知识产权争端案件的专家组报告中对“商业规模”所作出的解释相冲突,还将使得各国根据国内情况实施知识产权刑事保护的政策空间大为减少。

我们可以预见,美国、欧盟和日本等发达国家必然会向包括中国在内的贸易伙伴施加压力,要求其接纳ACTA这个知识产权执法的国际新标准,或者通过直接加入

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