论提供规避技术措施手段的法律性质

　　间接侵权应当以直接侵权的存在为前提。既然未经许可“接触”作品根本就不是直接侵权，为使他人实施这种“接触”行为而提供规避手段又怎么可能构成间接 侵权呢？因此，只要在提供规避手段之后，他人对作品的后续利用限于阅读、欣赏等“接触”行为，无论规避手段提供者与后续“接触”者之间是否存在“共同故 意”，提供规避手段的行为就不能构成间接侵权。如果如前文提及的“Chamberlain诉Skylink案”所述，“提供那些并不能为侵权提供便利的规 避设备的被告并不需要”根据禁止提供规避手段的条款承担责任，则任何针对“接触控制措施”提供规避手段，使他人能够未经许可“接触”作品的行为，都不会导 致责任，这显然与各国版权立法的本意和司法实践严重不符。正因为如此，美国学者认为，上述“Chamberlain案”将间接侵权作为承担规避技术措施责 任前提的结论，根本就是错误的。[68]美国联邦第九巡回上诉法院也在“MDY诉暴雪案”中明确拒绝采纳“Chamberlain案”的观点。[69]
　　四、提供规避手段是一种特殊违法行为
　　既然提供规避手段的行为并非间接侵权，其法律性质应如何界定呢？笔者认为，提供规避手段是版权法规定的一种特殊违法行为，其包含以下三层含义。
　　首先，提供规避手段在版权法中并非是对专有权利的侵权行为，而是违反版权法禁止性规定的行为。上文已从多方面论证了提供规避手段并非是侵权行为。此处 需要着重指出的是，各国版权立法列举的“侵权行为”是有其特定含义的，是指那些未经许可实施的受“专有权利”控制的行为。如果某种特定行为落入了某种“专 有权利”的控制范围，则他人在没有法律特殊规定（如“合理使用”、“法定许可”等）的情况下，擅自实施这种特定行为就会构成对此种“专有权利”的直接侵 权。[70]例如，表演权控制公开表演作品的行为，除了“免费表演”等有法律特殊规定的公开表演行为之外，对作品进行未经著作权人许可的公开表演即构成直 接侵犯表演权的行为。
　　我国《著作权法》第47条和第48条列举的19种侵权行为，除了规避技术措施及删改权利管理信息的行为之外，均受《著作权法》 规定的专有权利控制，均构成对专有权利的直接侵权。该法第47条规定的“未经著作权人许可，发表其作品”的行为直接侵犯发表权；第48条规定的“未经著作 权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品”的行为，直接侵犯复制权、发行权、表演权、放映权、广播权、汇编权和信息 网络传播权。[71]而规避技术措施的行为，并不受任何专有权利的控制，并非是对专有权利的侵权行为，与之相关的提供规避手段的行为也不能构成间接侵权。 因此，《信息网络传播权保护条例》 禁止提供规避手段，并非是因为该行为构成间接侵权，而是基于下文所述的其他理由。虽然所有版权法规定的侵权行为也均是违法行为，但提供规避手段的行为违 法，并不是因为其构成版权法规定的侵权行为，而是因为其违反了版权法专门作出的禁止性规定。从这个意义上说，提供规避手段是一种有别于侵犯专有权利行为的 特殊违法行为。
　　其次，提供规避手段的违法性，来源于版权法的特别规定。如前所述，在版权法规定了各项专有权利的情况下，未经许可实施受专有权利控制的行为，在缺乏法 定免责理由的情况下，构成对专有权利的侵权。这些行为的违法性来源于其侵权的性质，但提供规避手段并非版权法中侵犯专有权利的行为，版权法是通过特别规定 禁止实施该行为的。
　　版权法保护的是权利人的正当利益—从他人对作品的利用中获取合理回报。这种正当利益以往是依靠版权法赋予权利人以复制权、发行权和传播权等专有权利来 实现的。他人如果希望通过以复制、发行或传播等方式利用作品，应当获得权利人许可并支付许可费，由此保障权利人的正当利益。而未经许可实施复制、发行或传 播等受专有权利控制的行为，或引诱、帮助他人实施侵权行为则会直接或间接地损害权利人的正当利益，版权法将之分别定性为直接侵权和间接侵权加以禁止。在数 字时代，损害权利人正当利益的方式更加多样化。一些行为虽然并不构成版权法中的侵权行为，却能够实质性地损害权利人的正当利益。如用户在未付费的情况下收 看卫星电视并非版权法中的侵权行为（版权法中不存在所谓的“观看权”），但它使权利人无法实现其正当利益—获得用户支付的合理报酬。对此，版权法允许权利 人采取技术措施对其正当利益加以自力保护，并通过特别规定禁止规避技术措施或提供规避手段的行为，以加强对权利人在版权法中正当利益的维护。[72]因 此，对于提供规避手段这一并不构成版权侵权的行为，版权法加以特别禁止的原因是为了对版权法中权利人的正当利益予以更加充分的保护。提供规避手段的违法 性，正是源于版权法的这一特别规定。
　　最后，提供规避手段的违法行为具有独立性，与规避行为是否违法并无直接关系。如前所述，目前仍有一些国家并不一般性禁止规避行为，但均禁止提供规避手段。这说明在这些国家，规避行为本身并不违法，但提供规避手段的行为仍然构成违法。
　　需要指出的是，这些国家的立法者并非不希望遏制对技术措施的广泛规避行为，只是可能认为禁止规避行为本身并不一定是立法技术上的最佳选择。一方面，规 避行为的目的较为复杂，既有实现“合理使用”的正当目的，也包括逃避付费而阅读、欣赏作品这种虽不违法但并不道德的目的，还包括实施后续侵权行为的目的。 在立法技术上，要精确区分为正当目的还是为其他目的而规避技术措施是十分困难的。另一方面，立法者还有法律实施成本的现实考虑。毕竟，如果在规避技术措施 之后没有实施传播侵权复制件等后续行为，要发现由大量个人用户实施的规避行为本身就是十分困难的。而要一一寻找地理上分散的规避手段的购买者，不但调查取 证成本较高，可能获得的赔偿十分有限，同时还会涉及个人隐私的敏感问题。即使是在禁止规避行为的国家，因单纯实施规避行为引发的诉讼也极为少见。
　　而对于提供规避手段的行为而言，不但该行为的性质较为单纯，而且对其进行立法规制具有现实可行性，以此遏制规避行为的效果更好。规避手段并不是可被广 泛用于实现正当目的的通用工具、设备或服务，而是为规避受版权法保护的技术措施而被设计和提供的。普通人并不具备自行规避技术措施的技术能力，但如果规避 手段可以被公众轻易获得，势必引起大量为逃避付费而使用作品或侵犯版权的后续行为，使技术措施完全丧失作用。[73]这不仅是一国的立法者所难以容忍的， 而且也会违反WCT和WPPT要求缔约方对技术措施提供充分保护的条约义务—如果既不禁止规避行为，又不禁止提供规避手段，对技术措施还谈何“充分保护” 呢？
　　从立法技术上看，要实现保护技术措施，使之发挥自力保护的作用，既可以控制对规避手段的使用，也可以控制规避手段的供给。两相比较，显然是后者更易实 施，且效果更好。这就是那些并未将规避技术措施的行为定为违法的版权立法仍然禁止提供规避手段的原因。例如，澳大利亚2000年通过的《数字议程法案》并 不禁止规避技术措施的行为，[74]而DMCA只禁止规避“接触控制措施”，[75]不禁止规避“版权保护措施”，但是澳大利亚《数字议程法案》和 DMCA均禁止提供规避手段。[76]同时，许多国家版权立法在禁止规避技术措施的同时，还规定了例外情形，也即规避技术措施并不违法的情形，但即使利用 规避手段规避技术措施属于例外情形，规避手段的提供者也不能因此而免于承担责任。[77]
　　仅禁止特定物品的供给但不禁止对该特定物品的消费，与同时禁止供给与消费相比，差异只存在于保护水平和立法策略的选择，而不在于保护目的。例如，发明专利、实用新型专利和外观设计专利同受我国《专利法》 的保护，未经许可以生产经营为目的“使用”发明和实用新型专利产品构成侵权，但未经许可以生产经营为目的“使用”外观设计专利产品却并不构成侵权。这并不 说明立法者希望看到市场上有更多侵犯外观设计专利权的产品，只说明立法者认为发明和实用新型是技术方案，需要较多的智力投入，因此值得给予高水平的保护。 而外观设计并非技术方案，需要的智力投入相对较少，因此只给予较低水平的保护。出于同样的道理，一些版权立法不禁止规避技术措施，只禁止提供规避手段，并 不说明立法者乐见规避行为的广泛发生。
　　从上述分析还可得出一个结论，提供规避手段之所以受版权法的禁止，并非因为借助规避手段实施的规避行为构成违法，或提供规避手段便利了这种违法行为的 实施。相反，立法者认为提供规避手段会干扰权利人利用技术措施进行自力保护，其本身具有可责难性。因此，即使是在同时禁止规避行为和禁止提供规避手段的立 法中，提供规避手段也是一种独立的违法行为。换言之，在这些立法中，提供规避手段的违法性，与接受规避手段者利用该规避手段实施规避行为的违法行为无关。 即使接受规避手段者最终没有利用规避手段实施规避行为，提供规避手段的仍然构成违法。版权法实际上是将规避手段置于类似禁止流通物的地位，除非属于法定例 外，否则不得提供。[78]因此，根据版权法中禁止提供规避手段的规定，无论版权法是否同时禁止规避技术措施的行为，提供规避手段的行为都是一种独立的违 法行为，其违法性并不取决于利用规避手段实施的规避行为是否违法。
　　一些国家的版权立法对提供规避手段所规定的法律责任也印证了上述观点。美国《版权法》 第504条规定了侵犯专有权利行为的民事责任，其内容是“版权侵权者”（infringer of copyright）应承担的责任，[79]该条分别规定了“实际损害赔偿”和“法定赔偿”。其中对“实际损害赔偿”的规定是：“版权人有权获得因侵权而 遭受的实际损失，以及侵权者（infringer）因侵权所获得的利润……”；[80]对“法定赔偿”的规定是：“版权人可以选择……获得对所有侵权行为 的法定赔偿……”[81]
　　而美国《版权法》 对于违反第1201条（禁止规避技术措施和提供规避手段）的民事责任，则在第1203条予以单独规定，[82]该条也分别规定了“实际损害赔偿”和“法定 赔偿”。其中对“实际损害赔偿”的规定是：“法院应判决起诉方获得因违法（violation）而遭受的实际损失，以及违法者（violator）因违法 所获得的利润……”；[83]对“法定赔偿”的规定是：“起诉方可以选择……获得对每次违法行为的法定赔偿……”[84]
　　加拿大《版权法》的规定与美国十分相似，对于侵犯专有权利的民事责任和规避技术措施及提供规避手段的民事责任也是分不同的章节加以规定，且给予了不同 的定性。在加拿大《版权法》中的“民事救济”一章中，“侵犯版权和精神权利”与“技术措施和权利管理信息”分属于不同的“节”。“侵犯版权和精神权利”一 节中的第35条规定：“如侵犯版权，此人应负向版权人赔偿其因侵权行为所受损失的责任……”，[85]且该条的标题为“侵权责任”（liability for infringement）。而“技术措施和权利管理信息”一节中的第41条则规定，版权人对于“违反”（contravene）禁止规避技术措施和提供 规避手段规定者，可以获得救济，[86]且该条的标题为“规避技术措施”。
　　显然，美国和加拿大的版权法均未将规避技术措施的行为定为对专有权利的“侵权”（infringe-ment），而是将其定为一种“违法”行为（violation/ contravention）。这与本文的结论是一致的。
　　从诉讼角度来说，由于直接或间接规避技术措施的行为并非直接或间接侵权，因此权利人对直接或间接规避者提起的诉讼，并非侵犯其专有权利意义上的“侵权 之诉”，而是违法之诉。澳大利亚现行《版权法》对“侵权之诉”（action for infringement）和“规避技术措施及提供规避手段之诉”[87]以不同条款进行了规定，[88]说明立法者并不认为规避技术措施和提供规避手段 属于版权侵权行为。在美国的相关司法实践中，法院也区分了“侵犯版权之诉”（copyright infringement claims）与“规避技术措施之诉”（circum-vention claims）。[89]
　　我国现行《著作权法》第48条 将“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的行 为”作为与侵犯复制权等专有权利的行为并列的“侵权行为”是不合适的。而《著作权法修改草案》对此进行了修改。其第72条规定：“侵犯著作权或者相关权， 违反本法规定的技术保护措施或者权利管理信息有关义务的，应当依法承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。”同时，《著作权法修改草案》 第77条则规定了侵犯复制权等专有权利的行为，其用语是“侵权行为”；第78条则规定：“下列违法行为，可以由著作权行政管理部门予以警告，没收违法所 得，没收主要用于避开、破坏技术保护措施的装置或者部件；情节严重的，没收相关的材料、工具和设备……；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经许可， 故意避开或者破坏权利人采取的技术保护措施的，法律、行政法规另有规定的除外；（二）未经许可，故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术保护 措施的装置或者部件，或者故意为他人避开或者破坏技术保护措施提供技术或者服务的……”
　　由此可见，《著作权法修改草案》不再将规避技术措施和提供规避手段的行为作为侵犯专有权利的行为对待，而是将其单列为“违法行为”。这一修改不仅是正确的，而且印证了提供规避手段并非作为间接侵权行为或帮助违法行为而受到法律的禁止。 【注释】 *作者单位：华东政法大学。本文为教育部新世纪优秀人才支持计划课题《技术措施的保护与规制》的成果。
[1]国外一些法院也使用了“直接规避行为”（direct circumvention）这一术语。See Real Networks v. DVD Copy Control Association,641 F. Supp. 2d 913,942（N. D. Cal. 2009）.
[2]这类行为也被称为“间接规避行为”。参见张建华主编：《信息网络传播权保护条例释义》，中国法制出版社2006年版，第16～17页。
[3]大部分国家的版权法同时禁止直接规避行为和向公众提供规避手段的行为，但澳大利亚根据其2000年《数字议程法案》（《版权法修改草案》） 修改的《版权法》、日本1999年《著作权法》和新西兰现行《版权法》均只禁止向公众提供规避手段的行为，而不禁止直接规避行为。但澳大利亚《版权法》和 日本《著作权法》经过再次修改之后，也已禁止一部分直接规避行为。
[4]在2010年修改《著作权法》之后，原第47条变更为第48条，内容不变。
[5]在2013年修改《信息网络传播权保护条例》之后，该条规定不变。
[6]在国家版权局于2012年底向国务院提交的《中华人民共和国著作权法修改草案》（以下简称《著作权法修改草案》）中，第69条以基本相同的措辞纳入了《信息网络传播权保护条例》第4条第2款的规定。
[7]See Pamela Samuelson, Intellectual Property and the Digital Economy： Why the Anti-Circumvention Regulations Need to Be Revised, 14 Berkeley Technology Law Journal 519,1999, pp. 523-533.
[8]郭禾：《规避技术措施行为的法律属性辩析》，载沈仁干主编：《数字技术与著作权：观念、规范与实例》，法律出版社2004年版，第51～52页。
[9]吴汉东主编：《知识产权法学》第5版，北京大学出版社2011年版，第123页。
[10]来小鹏：《知识产权法学》，中国政法大学出版社2011年版，第163页。
[11]张玉敏、张今、张平：《知识产权法》，中国人民大学出版社2009年版，第177页。
[12]冯晓青：《著作权法》，法律出版社加10年版，第251页。
[13]《著作权法》第47条第6项本身并没有将提供规避手段的行为定为侵权，相关规定出现在《信息网络传播权保护条例》第4条第2款。但由于 《信息网络传播权保护条例》是授权立法，其对技术措施的保护不能超出《著作权法》的规定，因此《著作权法》第47条第6项中所称的提供规避手段的行为，不 仅包括直接规避行为，也包括间接规避行为。
[14]参见上海市浦东新区人民法院（2012）浦刑（知）初字第27号刑事判决书。
[15]笔者认为，该司法解释将通过网络传播作品的行为“视为”复制发行，不仅混淆了“信息网络传播权”与“发行权”，而且违反了罪刑法定原则。参见王迁：《论著作权意义上的“发行”—兼评两高对刑法“复制发行”的两次司法解释》，《知识产权》2008年第1期。
[16]参见《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第21条的规定。
[17]该条规定现已被新的第296条所取代，下文对此会有分析。
[18]对用于计算机程序之外其他类型作品的技术措施的保护，则由英国《版权法》第296ZA条至第296ZD条规定。
[19]See New Zealand Copyright Act,226A（1）（2）（3）.
[20]Seethe Chamberlain Group v. Skylink Technologies, 381 F. 3d 1178 ,1195 （ Fed. Cir. 2004） .
[21]See Universal City Studios, Inc. v. Sony Corporation of America,480 F. Supp. 429 （CD Cal. 1977） ,435-436.
[22]See Sony Corporation of America et al. v. Universal City Studios,Inc. et al. ,464 U. S.417（1984）．
[23]同上注，第442页。
[24]我国法院在一些案例中明确承认该规则（参见北京市第一中级人民法院（2010）一中民初字第9612号民事判决书；北京市海淀区人民法院 （2012）海民初字第5558号民事判决书）。在许多法官就其审理的案件撰写的文章中，也可看出其接受这一规则（参见祝建军：《视频播放器经营者侵犯著 作权的司法认定》，《人民司法》2013年第8期；祝建军、冯刚：《