论提供规避技术措施手段的法律性质

　　这一点也得到了英国判例的支持。在“索尼诉保尔案”中，法院即指出：“《版权法》第296ZD条并没有以‘导致或便利版权侵权’的措辞来界定这种损害 版权人权利的行为。一旦认定存在一种受保护的技术措施，对于一种主要为了使他人能够规避该有效技术措施或为规避提供便利而被设计、制造、改造或运行的设 备、产品、部件，为出售或出租做广告就会构成违法……第296ZD条规定的是独立的违法责任。”[34]而在“任天堂诉Playables案”中，法院同 样指出：“在根据《版权法》第296ZD条提起的诉讼中，并不要求证明（被告）明知或有理由知道涉案规避工具将被用于制作侵权复制件。该条设定的是一种严 格责任。”[35]
　　英国法院所说的“严格责任”显然是相对于间接侵权责任而言的。间接侵权责任是典型的过错责任，也即行为人只有引诱他人侵权或在知道他人实施直接侵权时 提供实质性帮助，才可被认定为构成间接侵权并承担相应的责任。而英国《版权法》第296ZD条对于提供规避手段规定的责任，与行为人是否知道他人将利用规 避手段实施侵权无关。正是在这个意义上，法院称这种责任为“严格责任”。由此也可以印证该第296ZD条所禁止的提供规避手段的行为并非一定是间接侵权行 为。
　　那么，为什么对于提供规避手段所可能导致的法律责任，英国《版权法》第296条和第296ZD条规定的归责条件有所区别呢？笔者认为，原因应当是这两 条所必须遵循的欧盟层次的立法有所不同。在英国1988年《版权法》规定了第296条之后，欧共体于1991年通过了《计算机程序保护指令》，其规定对于 任何唯一设计目的在于为未经许可移除或规避用于保护计算机程序的技术设备提供便利的手段，如为商业目的持有，或将其投人流通领域，则成员国应当根据其国内 立法提供“适当的救济措施”。[36]此处“适当”的用语为各成员国立法留下了空间。英国在欧共体《计算机程序保护指令》生效后，没有对《版权法》第 296条作出实质修改，仍然将提供规避手段者明知或有理由知道该规避手段将被用于制作侵权复制件作为其承担法律责任的归责要件，显然认为这属于“适当的救 济措施”的范畴。
　　欧盟2001年《版权指令》也对技术措施提供保护，但为了避免与《计算机程序保护指令》的重复，《版权指令》在序言中明确指出其“不适用于保护与计算 机程序有关的技术措施”。[37]而对用于其他作品的技术措施，《版权指令》要求成员国提供“充分的法律保护”。[38]英国为实施《版权指令》新增加的 第296ZD条也相应地作出了更为严格的规定，不再将提供规避手段者明知或有理由知道该规避手段将被用于制作侵权复制件作为其承担法律责任的归责要件。
　　当然，在一部立法中，对用于计算机程序和其他类型作品的技术措施提供不同的法律保护，难以令人信服，不足以成为我国立法效仿的榜样。但英国《版权法》 的上述变化至少可以说明，将提供规避手段行为的性质视为间接侵权的观点，无法对各国版权立法中禁止提供规避手段条款提供合理的解释。因为根据这些条款，大 量受禁止的提供规避手段的行为都不构成间接侵权。
　　（二）多数国家认定违法提供规避手段的具体标准与间接侵权无关
　　“规避手段”是指能够被用于规避技术措施的软件与硬件工具、设备或服务，而许多通用软件与硬件工具、设备或服务均可被技术高手用于规避技术措施，如果 禁止向公众提供这类工具、设备或服务，则可能对高科技产品的研发和交易产生极大的负面影响。例如，规避技术措施都需要依靠计算机。从广义上说，计算机也可 成为“规避手段”，但版权立法显然不能禁止提供计算机。为此，一些国家在设计禁止提供规避手段的条款时规定了精细的标准，以实现对特定行为的“精准打 击”，避免伤及合法行为。而仔细研究这些标准就可发现它们与间接侵权并无关系。
　　作为发达国家中最早保护技术措施的版权立法之一，DMCA详细规定了禁止提供规避手段的标准。根据该法的相关规定，“制造、进口、向公众提供或交易技 术、产品、服务、装置、部件和其中的组成部分”的行为在以下三种情形下是被禁止的：[39]（1）设计或制造的主要目的是为了规避有效技术措施。（2）其 除了用于规避有效技术措施之外，仅具有有限的商业价值。（3）明知其将被用于规避技术措施，仍然单独推销或与他人协同推销。笔者将这三种情形所体现的判断 标准分别命名为“设计目的标准”、“商业价值标准”和“推销目的标准”。
　　DMCA的规定对其他国家和地区的立法产生了很大影响。加拿大《版权法》、欧盟《版权指令》和新加坡根据其与美国签订的《美新自由贸易协定》修改的《版权法》 也规定了三种受禁止的提供规避手段的行为。加拿大《版权法》中的相关用语与DMCA几乎完全相同。[40]欧盟《版权指令》和新加坡《版权法》都禁止提供 “除了用于规避有效技术措施之外仅具有有限的商业价值”以及“设计、制造的主要目的是规避或协助规避有效技术措施”的设备、产品与部件。这两部法律与 DMCA略微不同之处在于前者均未规定“明知这种设备、产品与部件将被用于规避技术措施，仍然进行推销”的情形，而是禁止提供那些“为规避技术措施的目的 而被推销、进行广告宣传或销售”的设备、产品与部件。[41]但这两种情形实质上是相同的。因为如果一种设备、产品与部件是“为规避技术措施的目的而被推 销、进行广告宣传或销售”的，则他人购买的目的必然是为了规避技术措施，对此销售者当然是明知的。
　　从表面上看，“商业价值标准”似乎与“实质性非侵权用途”规则相同。因为立法禁止提供“除了用于规避有效技术措施之外，仅具有有限的商业价值”的工具 或设备，这种工具或设备似乎就是缺乏“实质性非侵权用途”的。美国国会众议院有关DMCA的报告对此指出：“（DMCA中禁止提供规避手段的）条款并不针 对能够具有商业意义非侵权用途的产品，例如企业和消费者为完全合法的目的而使用的电子产品、通讯产品或计算机产品。”[42]在此方面借鉴DMCA的欧盟 《版权指令》在序言部分也指出：“对技术措施的保护应当尊重适当性原则，不应禁止那些除了规避技术措施之外，还具有显著正常商业目的或用途的设备或活 动。”[43]这更容易使人认为“商业价值标准”与“实质性非侵权用途”规则是一致的。但这一观点是不能成立的，“实质性非侵权用途”规则的要求极为宽 松，而“商业价值标准”远较其严格。
　　在“索尼案”中，美国联邦最高法院法官在提出“实质性非侵权用途”规则的同时，还着重强调：判断录像机是否具有“实质性非侵权用途”，无需研究它具有 的不同潜在用途，以及哪些用途构成侵权，哪些用途具有商业意义，而只需考虑它是否具有相当数量的非侵权用途。[44]换言之，判断是否具有“实质性非侵权 用途”，并不需要考虑侵权用途与非侵权用途的比例。据此，即使一种工具或设备除用于规避有效技术措施之外，完全没有任何其他商业价值，只要他人使用规避手 段实施“规避有效技术措施”的行为本身可能是合法的，提供者就不能仅因提供了唯一用途是规避技术措施的工具或设备而承担间接侵权责任。上文提及的 “Vault诉Quaid案”就充分说明了这一点。
　　同时，仅具有有限的其他商业价值的工具或设备也完全可能具有“实质性非侵权用途”。在美国发生的“Grokster案”中，被告提供的P2P软件被大 量用户用于未经许可地分享作品，原告起诉被告间接侵权，并举证证明在使用P2P软件分享的作品中，有90％都是未经许可的，也即侵权用途的比例高达 90％。[45]这当然说明P2P软件“除帮助侵权之外，仅具有有限的商业价值”。但美国联邦最高法院仍然没有否定P2P软件的“实质性非侵权用途”， [46]这充分说明“仅具有有限的商业价值”并非没有“实质性非侵权用途”。
　　但是，根据“商业价值标准”，只要提供“除用于规避有效技术措施之外，仅具有有限的商业价值”的工具或设备，就将导致法律责任。特别需要指出的是， “商业价值标准”考察的并不是一种工具或设备是否“除用于侵权之外，仅具有有限的商业价值”，而是其是否“除用于规避有效技术措施之外，仅具有有限的商业 价值”。换言之，他人使用规避手段实施“规避有效技术措施”的行为本身是否侵权或违法，根本不是该标准考虑的问题。同时，“有限的商业价值”当然是根据数 量或比例来判断的，这就与“实质性非侵权用途”规则形成了鲜明的对比。
　　美国的司法实践也证明了两者之间的实质性区别。例如，在“宏视界诉Sima案”中，“宏视界”公司研发了一种被称为“防模拟复制”的技术。在电影 DVD中采用该技术之后，用户使用“模拟技术”录制DVD中的电影，如将家用摄像机对准正在播放DVD的电视机屏幕进行同步录制，获得的复制件在播放时画 面质量会急剧下降，以至于基本无法观看。而Sima公司开发和销售的产品则可以规避这一技术措施，使用户用“模拟技术”录制的DVD电影能够被欣赏。 [47]“宏视界”公司起诉Sima公司违反了DMCA。Sima公司抗辩称，其产品具有一系列功能，如调节画面色彩，将彩色画面转换成黑白画面，以及在 NTSC和PAL制式之间进行转换等，因此其产品功能并不限于规避技术措施。[48]法院对此指出，这些功能只有在规避了技术措施之后才能实现，因此 Sima公司的产品除了用于规避“防模拟复制”的技术措施外，仅具有有限的商业价值。[49]毫无疑问，用户使用Sima公司的产品规避技术措施并录制 DVD中的电影，只要是为了制作备份，就可以构成“合理使用”。但由于Sima公司产品的主要用途是规避技术措施，因此销售该产品的行为仍然违反了 DMCA。
　　再如，在“Real Networks诉Streambox案”中，Real Networks公司在其软件中采用了技术措施，权利人使用该软件在网络中提供作品时，可以只允许用户在线欣赏而禁止下载。Streambox公司开发的 两款软件能够规避该技术措施，用户可以借此下载作品。虽然这两款软件具有合法用途，特别是用户可以借此为实现私人复制、教学研究等“合理使用”目的而下载 网络中的作品，[50]但法院认为，“索尼案”的判决并不涉及对DMCA的解释，[51]并认定Streambox公司的软件除了规避技术措施之外，没有 其他有价值的商业用途，因此违反了DMCA有关禁止提供规避手段的规定。[52]显然，法院是根据“商业价值标准”而非“实质性非侵权用途”规则认定被告 承担责任的。
　　围绕着提供用于规避索尼游戏机中技术措施的“解密码”发生的诉讼也为此提供了注脚。索尼游戏机中设置了被称为“控制码”的技术措施，其作用之一在于防 止用户运行未经索尼公司认证的游戏软件，包括盗版游戏软件。一名叫乔治·霍茨的人破解了该技术措施，并公布了“解密码”和相应的解密程序。代表消费者利益 的“电子前沿基金会”支持这一举动，并认为该规避手段可以使消费者在索尼游戏机中运行第三方独立开发的游戏软件。[53]
　　显然，“解密码”具有“实质性非侵权用途”，因为它可以使消费者在索尼游戏机中运行第三方独立开发的游戏软件。但即使是这种合法用途，也需要通过规避 技术措施来实现。因此“解密码”“除用于规避有效技术措施之外，仅具有有限的商业价值”，提供“解密码”的行为是非法的。在索尼公司对乔治·霍茨提起违反 DMCA之诉后，美国法院随即根据DMCA下达了临时限制令，禁止其制作和通过各种方式提供用于规避索尼游戏机中技术措施的工具或设备。[54]
　　同样，在“索尼公司诉Divineo公司案”中，数名被告出售的芯片被装入索尼游戏机后可以规避“控制码”，使游戏机误认为所有游戏光盘都含有正确的 “控制码”并运行未经验证的游戏。被告的抗辩理由之一是，其提供的芯片可被用于合法行为，如运行第三方独立开发的游戏软件，从而实现游戏机与游戏软件的兼 容。[55]但法院认为，规避手段的合法用途和用户对规避手段的合法使用，并不能免除规避手段提供者的违法责任。法院还特别指出，虽然用户可以用该芯片实 现各种目的，但这并不能证明该芯片不是规避手段。被告因此败诉。[56]
　　对此，美国学者指出：“设备和产品的制造商不能再根据索尼案的规则判断其产品是否合法。对于某一特定的设备而言，其可能是一种通用产品，具有实质性的 非侵权用途，因此可以根据索尼案对《版权法》的解释而免责。但它仍然可根据（DMCA）第1201条而被禁止销售……21世纪的设备制造商需要审视其产品 是否符合第1201条，以避免被提起规避技术措施之诉，而不是根据索尼案来避免版权侵权之诉。”[57]
　　由此可见，“商业价值标准”与“实质性非侵权用途”规则并不相同，前者要比后者严格得多。只要一种工具或设备的“主要”用途是规避技术措施，构成其商 业价值的主要来源，即使其还有一些“次要”用途和商业价值，或即使用户利用这种工具或设备实施的规避行为本身是合法的，提供这种工具或设备的行为仍然构成 违法。显然，根据“商业价值标准”禁止的行为并非间接侵权。[58]
　　同样，“设计目的标准”和“推销目的标准”也并非认定间接侵权的标准。根据这两种标准，如果设计或制造某种工具或设备的主要目的是为了规避有效技术措 施，或者出于便利他人规避技术措施的目的而加以推销，行为人就要承担法律责任。这就意味着即使他人使用这种工具或设备规避技术措施的行为是合法的，或者这 种工具或设备除了用于规避技术措施之外，客观上还具有其他有商业价值的用途，也不能使提供行为免责。
　　例如，在“Real Networks诉DVD复制控制联盟案”中，电影版权人在电影DVD中加入了一种防止复制的技术措施，这种技术措施的工作原理是：刻意在DVD中加人 “坏扇区”，导致复制软件误认为该DVD已经损坏，因此无法复制。[59]而Real Networks公司开发了一种软件，可以规避这种防复制技术措施，从而使用户能够将DVD中的电影复制到计算机硬盘中。该软件显然具有“实质性非侵权用 途”，因为用户可以借此实现对电影作品的“私人复制”。Real Networks公司还提出，其软件可以读取因任何原因而损坏的DVD，并不区分“坏扇区”是由意外刮擦DVD造成的，还是为防复制技术措施刻意加入的， [60]因此其销售软件的行为并不属于违法提供规避手段。但法院认为，Real Networks公司早已意识到DVD中防复制技术措施的存在，其软件研发团队花费了大量时间分析该防复制技术措施，并决定进行规避，从而使得其软件可以 成功地复制包含此类技术措施的DVD。该软件能够复制DVD的唯一原因就是Real Networks公司积极地、故意地规避该技术措施。[61]法院在此显然是根据“设计目的标准”，指出Real-Networks公司设计其软件的目的 就是规避技术措施。法院还强调“实质性非侵权用途”规则对于根据DMCA提起的诉讼并无适用余地。[62]因此，即使该软件具有“实质性非侵权用途”，如 实现“私人复制”和读取受到意外物理损伤的DVD，提供该软件的行为仍然构成违法。
　　再如，在德国发生的“Clone-CD案”中，唱片公司在其音乐CD中使用了技术措施，可以防止消费者使用通用软件复制CD。一家软件商开发了 Clone-CD软件（意为“复制CD”）并在网上销售，该软件可以复制带有技术措施的CD。德国联邦最高法院不仅认为Clone-CD软件是被“设计用 于规避有效技术措施”的，而且认定软件商将其作为规避工具加以宣传和销售，构成违法行为。[63]Clone-CD软件显然具有“实质性非侵权用途”，因 为其可以被用于制作CD的备份，或为教学研究而进行合法的复制，但根据“设计目的标准”和“推销目的标准”，提供该软件的行为仍然被德国法院认定为非法。
　　由此可见，“设计目的标准”、“商业价值标准”和“推销目的标准”均与“实质性非侵权用途”规则无关，不是认定间接侵权的标准。因此不能认为根据这三种标准禁止的行为是间接侵权行为。
　　（三）“间接侵权说”无法解释禁止对“接触控制措施”提供规避手段的合理性
　　“间接侵权说”的另一缺陷是，其无法解释为什么绝大多数国家的版权立法要禁止对“接触控制措施”提供规避手段的行为。
　　从各国版权立法定义或保护技术措施的条款来看，版权法意义上的技术措施根据其功能被分为两类：第一类是防止未经许可阅读、欣赏文学艺术作品或运行计算 机软件（也即防止未经许可“接触”作品）的技术措施，简称“接触控制措施”。如卫星电视信号中的加密手段、计算机软件中的序列号。没有购买卫星电视服务或 软件序列号的用户无法正常地收看电视节目或运行软件，也即无法“接触”作品的内容。第二类是防止未经许可以复制、传播等方式利用作品（也即阻止版权侵权） 的技术措施，简称“版权保护措施”。如上文提及的美国“宏视界”公司开发的防复制技术措施。
　　目前，绝大多数实施WCT和WPPT的国家在版权立法中同时保护“接触控制措施”和“版权保护措施”。[64]我国也是如此。《信息网络传播权保护条例》第26条 第2款将受保护的“技术措施”定义为“用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录 像制品的有效技术、装置或者部件”。其中，“用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的……有效技术、装置或者部件”明显是指 “接触控制措施”。与此相适应，多数国家版权立法所禁止的提供规避手段的行为，自然也包括为使他人规避“接触控制措施”而提供规避手段的行为。
　　但问题在于规避“接触控制措施”与规避“版权保护措施”的效果完全不同。规避“版权保护措施”一般是为了对作品实施未经许可的复制或传播等行为，这些 行为除非能够根据版权法中“合理使用”或“限制与例外”条款免责，否则构成侵权。如果知道他人要利用规避手段实施规避“版权保护措施”的行为，而且知道他 人这样做的目的不是对作品进行“合理使用”，那么向其提供规避手段的行为确实可构成间接侵权。但是，规避“接触控制措施”是为了未经许可“接触”作品，也 即阅读、欣赏文学艺术作品或运行计算机软件。在此类行为中，只有未经许可运行软件的行为，被承认“临时复制”[65]为复制行为的部分发达国家定为侵犯复 制权的行为，[66]其他行为并不构成侵权行为。例如，购买破解卫星电视信号加密措施的“锅”并在私人家庭中使用，并不会侵犯任何一项版权人享有的专有权 利。在我国，只有商业使用盗版软件才构成侵犯软件版权的行为，非商业使用盗版软件并不构成版权侵权。[67]