追续权及其理论基础

                                                                                                                           刘 迪

                                                          （中国政法大学知识产权法专业2011级硕士生）

                                原载《中国知识产权报》2012年6月28日

 

2012年4月国家版权局发布《中华人民共和国著作权法（修改草案）征求意见稿》，其中关于著作财产权的一条重要修改就是增加了追续权一项，征求意见稿第十一条第二款第十三项规定：“追续权，即美术作品、摄影作品的原件或者作家、作曲家的手稿首次转让后，作者或者其继承人、受遗赠人对该原件或者手稿的每一次转售享有分享收益的权利，追续权不得转让或者放弃。”追续权制度始于法国，在其他一些国家已经得到承认，在《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（下称《伯尔尼公约》）中也有相应规定。我国早有学者研究追续权，并建议将追续权纳入到我国著作权法之中。征求意见稿首次将追续权引入我国，体现了著作权法第三次修改对追续权制度的态度。但是追续权是否应得到著作权法的肯定历来有所争议，因此笔者拟从追续权的理论基础出发论证其存在的合理性和必要性。

一、追续权概述

（一）追续权的概念

元照英美法词典对追续权的解释为：追续权是指艺术家有权从美术作品的后续销售收入中参与分配。其目的是使艺术家对美术作品再销售总随时间而增值的部分获取金钱收益。美术作品原件每销售一次，艺术家均依法有权获得一笔版税，数额据在销售收入的一定比例确定。由此可见，著作权法中的追续权是指美术作品的原件出售后，若在转售过程中作品价格高于购买价，作者可以对作品每次转售过程中的获益进行一定比例的分享的权利。

（二）追续权的产生

著作权法中的追续权制度起源于20世纪初的法国。法国历来是艺术家辈出和艺术领域繁荣的国家，特别是到了20世纪，艺术品交易市场蓬勃发展，随之而来的艺术家与艺术品经销商之间的矛盾日益凸显。在艺术领域存着艺术作品的价值被认可滞后于艺术家的创作的普遍现象：画家一生中创作大量作品，然而在其创作生涯的初期甚至有生之年，其作品的艺术价值并不能及时被社会认可，因此在画家成名之前，其作品通常是以非常低廉的价格出售；然而在画家成名后，作品往往价格飙升，艺术品经销商在作品转售中获得巨额收益，但是作者却不能从中获得任何补偿。艺术品经销商认为作者的成名是多种因素共同作用的结果，特别是与经销商的商业操作密不可分；作者认为作品的核心艺术价值来源于作者的创作，因此作者才应该是作品的最大获利人。为了平衡画家与艺术品经销商的利益分配，法国于1920年在其著作权法中创造了追续权制度，随后该制度被德国、意大利等大陆法系国家所效仿。追续权制度发展至今，为保护画家等著作权人的利益发挥了重大作用。

（三）国外及国际公约立法例

1. 法国

《法国知识产权法典》第L.122-8条规定：尽管作品原件已转让，平面及立体作品的作者，对拍卖或通过中间商转卖该作品所得收益有不可剥夺的分享权。分享比例统一为3%，但仅在超过法规确定的售价时适用。该权利从每件作品的售价中提取，并不得对总价作任何抵扣。

2.德国

《联邦德国著作权法》第26条规定：如果造型艺术作品的原作被再次让与并且有艺术商或拍卖商作为受让人、让与人或中间人参与，让与人应将让与所得收入的5%付给著作人。如果让与所得收入少于100马克，则免去出售人的该项义务。

3.《伯尔尼公约》

1948年《伯尔尼公约》布鲁塞尔文本第14条第3款规定：对于艺术作品原作和作家与作曲家的手稿，作者或作者死后由国家法律所授权的人或机构享有不可剥夺的权利，在作者第一次转让作品之后对作品进行的任何出售中分享利益。只有在作者本国法律承认这种保护的情况下，才可在本同盟的成员国内要求上款所规定的保护，而且保护的程度应限于被要求给予保护国家的法律所允许的程度。分享利益之方式和比例由各国法律确定。

二、理论基础

（一）物权是对世权，但并非不受任何限制——追续权的合理性前提

著作权具有无形性特征，因此著作权必须以一定的有形物为载体，方能为人所感知和利用。因而作为著作权载体的物上包含着两种权利：一是基于有形物而产生的物权，二是无形的著作权。物权的客体即是此载体，著作权的客体也依附于此载体，二者统一于此载体之上不可分离，然而物权的主体和著作权的主体又是可以分离的，因此造成了作者将作品原件或复制件转让出去，受让人获得了作品原件或复制件的物权，但是作品的著作权仍然由作者享有的情况。

物权是一种典型的对世权。对世权是指义务人不确定、权利人无须通过义务人实施一定行为即可实现的权利，权利人可以向一切人主张权利，可以对抗自己以外的任何人，可以自由的支配其权利。物权人对其享有的物权，可以排除任何人的侵犯，也可以自由的处置。但是任何权利都不是没有边界的，物权也不例外。我国《物权法》第七条规定：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”然而物权的限制并不是任意的，必须依照法律的规定方可适用。由于许多权利是相互交错、边界不清的，因此法律必须衡量各种权利的价值，最终划定权利的边界。在物权与其他权利的冲突中，法律也必须对产生冲突的两种权利的价值进行判断，只有当一种权利产生的社会价值远远大于物权时，才能对物权进行合理的限制，立法对物权的限制通常基于公平正义、公共利益等法律理念。

通常情况下，物权和著作权的行使有着各自的规则，不能越过权利的边界。美术作品原件出售后，受让人即获得作品原件的所有权。如果物权不受任何限制的话，那么受让人可以对作品原件进行任意的处置，包括再次出售，作者无权对受让人的处分行为进行干涉。追续权是作者要求对作品转卖中获益进行分享，是对后续销售收入参与分配，实质上是对受让人的物权行使的限制。如果物权是绝对不受限制的，那么追续权制度的产生根本无从谈起；正是由于物权并非不受任何限制，才为追续权对物权的限制提供了前提。那么追续权是否值得法律为之做出特殊规定以作为物权限制的条件呢？笔者将在下文中对追续权是否有必要为法律所确认做进一步探讨。

（二）创造价值的人应该获得对等的回报——基于正义的法律理念应对追续权予以确认

正义是法的重要的价值追求，也是衡量法律优劣的标准，如果一种法律是不正义的，那么无论其如何满足法律的其他价值，也都是恶法。正义同样也是著作权法的立法目的和功能目标。虽然对正义的内涵历来有不同见解，但是正义意味着一种对等的回报是基本为人们所认可的。如果他们的智力活动的投入就得不到补偿，那么就意味着创作者的付出不能得到对等的回报，这就是一种不正义的状态。

美术作品的增值是多种因素共同作用的结果。首先，美术作品的价值来源于作者长期的、艰辛的创造性劳动，是作者的智慧凝结的成果。其次，画廊、拍卖行等艺术品经销商的传播行为可能导致作品增值，对于一些尚未成名的艺术家和价值尚未被认可的艺术品，经销商往往通过商业宣传、炒作等商业化运作手段，引起公众对这些名不见经传的艺术家及其作品的关注，使公众认识到作品中巨大艺术价值进而提高艺术品的价格。再次，一定时代和一定群体的公众的审美趣向的转变，也会导致美术作品的增值。许多伟大的艺术家具有超凡的审美眼光和创造能力，他们能够超前的预测到未来的发展趋势，然而却不为当时的社会公众所赏识，因此许多有名的艺术作品在其创作的时代是没有被发现甚至不被认可的。然而随着时代的变迁，公众的审美眼光发生了巨大的变化，此时，作品正好迎合了公众新的审美趣向，因此受到欢迎，价格飙升。虽然美术作品的增值是多种因素共同作用的结果，但作者的创造性劳动无疑是源泉所在。如果没有作者赋予作品以灵魂和内涵，那么再精妙的商业运作和再巨大的审美趣向的转变，都不足以引起美术作品价值的质变。因此，究其根本，作者的创造性劳动是作品价值的源泉，作者的创造性劳动为社会带来了精神财富，基于正义的法律理念，创造价值的人应该获得对等的回报，作者应该是作品价值及作品增值的获益人。

在追续权制度缺失的情况下，作者与艺术品经销商的实际利益分配是不正义的，作为价值创造者的作者本人没有获得对等的回报。作者与艺术品经销商通常通过订立买卖合同完成交易，看似公平自愿，实则是作者的无奈之举。画廊、拍卖行等艺术品经销商在艺术品交易市场中居于高位，不仅可以影响艺术品交易的价格行情，甚至可以操控整个市场运作。与实力雄厚的经销商相比，无名的艺术家处于弱势地位，无力与经销商抗争，更无力改变既定的规则和行情。因此，在艺术家成名前，迫于生活压力和弱势地位，其画作通常以非常低廉的价格出售给画廊、拍卖行等经销商；在艺术家成名后，作品价格飙升，经销商攫取了绝大部分利益，作者无权从中分一杯羹。利益分配完全失调，分配规则极不公平。

为了实现公平正义，著作权法应该对追续权予以立法上的确认，通过追续权这样一种制度设计，对经销商的原件所有权的处分予以一定程度的限制，即通过立法对物权的行使进行适当的限制，使创造价值的人能够基于其劳动获得对等的回报，最终实现社会的公平正义。追续权制度体现了著作权法对正义价值的确认。

（三）著作权权利穷竭的限制——美术作品具有特殊性，追续权不适用权利穷竭

权利穷竭是协调知识产权与物权的冲突的制度安排，在著作权法、专利法和商标法中都有所体现，其基本含义是：当知识产权人将知识产品合法投入到市场后，知识产权人仅能控制产品的首次销售，权利人无权阻止产品的再次流通，权利不及于此后的销售行为。权利穷竭涉及的只是负载知识产权的有形产品的使用和销售问题，即被穷竭的权利是法律规定的与包含知识产权的商品流通和购买者使用相关的特定范围的权利。著作权的权利穷竭，是指当作品原件或者复制件合法投入市场后，著作权人的部分权利即告穷竭，著作权人不能阻止作品原件或复制件的再次流通。著作权权利穷竭并不是所有权利的绝对穷竭，而只是与知识产品流通和购买者使用相关的特定权利的穷竭，具体而言，著作权权利穷竭的范围包括发行权、部分作品的出租权、展览权。笔者认为，由于美术作品本身具有特殊性，美术作品原件的出售行为并不等同于一般的作品发行，因此追续权并不在权利穷竭的范围之内。

美术作品的特殊性，表现在它具有很强的载体依附性和难以复制性。首先，美术作品著作权的客体虽然不是画布、颜料等物质载体，但是其对作品原件这种物质载体的依附性远远强于其他形式的作品。对于文字作品、音乐作品等，著作权的客体对作者手稿等作品原件几乎没有要求，只要作品的内容以任何形式被完整无误的记录下来，即使作者的文字、曲谱原稿灭失，著作权的客体仍然是完整的，完全可以通过新的载体将作品再次呈现出来，作品价值不会因此受到任何损失。但是对于美术作品而言，作品的价值几乎完全集中于作品原件之中，复制件的价值非常之低，一旦作品原件损毁灭失，作品的价值在很大程度上也随之灭失。其次，美术作品具有难以复制的特点。一般的文字作品、音乐作品等可以无限复制，并且复制品中包含的著作权客体与原件无异。但是美术作品的价值是凝结在作品原件中的，而作品原件又是独一无二的，如果通过拍照、印刷这种形式复制，复制品的艺术价值将受到很大程度的贬损，几乎不具有收藏价值；如果通过他人临摹进行复制，也不可能做到与原作完全相同，艺术价值与收藏价值也难以与原作相比，仅仅是赝品而已；即使作者用相同的手法再次创作相同的作品，也不可能是对作品进行百分之百的复制，而应该视为作者再创作的过程。因此美术作品的复制成本很高，但是复制品价值很低。

发行权是指作者通过销售或其他所有权转让形式向公众提供作品原件或者复制件的行为。之所以对发行权适用权利穷竭的规则，法理上是基于公平正义、自由与秩序的考量，经济学上是基于作者的首次销售已经获得适当的利益回报的考量。一般著作权客体的无形性和非消耗性决定了作者可以通过行使发行权无限复制作品以获得经济利益，如图书、音像制品、软件的出版、发行；然而由于美术作品客体对作品原件的依附性以及难以复制性的特点，导致作者难以通过发行的方式向公众提供一定数量的复制件，因此作者出售美术作品原件的行为不应该被视为发行行为，不能基于发行权的穷竭而否定追续权存在的合理性。

（四）确保利益平衡，实现著作权法的价值目标——追续权制度的根本目的

知识产权法有着双重价值目标，直接目的是保护知识产品创造者的权益，根本目的是促进知识信息的广泛传播，促进科技、文化事业的发展。知识产权制度是一种激励机制，即通过赋予知识产品创造者专有权利，以激励作者不断创新，最终实现文化进步的社会目标。但是这种激励机制的良好运作，必须依赖利益平衡的精神和原则，否则可能造成激励不够有损创造者激情或保护太过有损公共利益两种极端。利益平衡是知识产权法的重要原则，是指当事人之间、权利与义务主体之间、个人与社会利益之间应当处于一种平衡的状态。利益平衡是实现知识产权法价值目标的手段和保障，只有实现利益平衡，才有可能实现知识产权法的根本目的。

追续权制度的缺失会造成对美术作品的作者的激励不够的情况。美术作品的创作成本很高，并不只包括表面所见的美术材料的成本和完成画作的时间成本，通常还需要艺术家长期的时间、金钱、精力的投入，才能完成艺术涵养的积累，才能创作出艺术价值较高的作品。然而在追续权制度的缺失的情况下，由于美术作品的特殊性，作者难以通过复制、发行、出租、展览等方式收回成本，因此作者的投入和产出是不成比例的。如果艺术家一生穷困潦倒，难以通过自己的艺术创作行为获得合理的收益，那么他们的创作热情很可能就会受到打击，不利于激励作者的不断创作，更不利于社会精神文化的整体进步。

追续权制度是平衡著作权人与作品传播者利益的工具，有利于著作权法价值目标的实现。虽然艺术品经销商在作品传播的过程中付出了大量的劳动、起到了巨大的作用，但是美术作品的作者与艺术品经销商之间的利益分配明显是失衡的、是不公的。因此通过建立追续权制度，赋予美术作品的作者以每次转卖中适当比例的利益分享的权利，协调美术作品作者与传播者之间的利益分配使之达到平衡状态，最终达到激励创造、促进传播，实现著作权法的价值目标。

三、结论

在艺术品交易市场中，由于美术作品本身的特殊性，美术作品的价值通常只能通过原件转让的方式实现。追续权制度的缺失导致了作者的智力劳动的付出得不到对等回报的结果，这不利于实现著作权法鼓励创新的立法目标，也不利于实现公平正义的法律理念。通过对追续权制度的理论分析，笔者认为追续权具有实现分配正义、促进社会文化进步、实现利益平衡的巨大价值，因此有必要为我国著作权法所吸收。