我国未注册商标先用权制度之探究

邵 冲（中国政法大学知识产权法专业2011级硕士生）

原载《武陵学刊》2013年第2期（第85-90页）

摘要:当今世界，商标确权主要存在使用取得和注册取得两种制度，而未注册商标的存在正是注册取得制的应有之义。然而，商标的生命在于使用，商标因使用而实现其价值和功能。注册取得制在给予注册商标所有人以商标权保护的同时，也不应因此而损害在先使用的未注册商标所有人的正当利益。因此，采取注册取得制的国家，一般规定了未注册商标的先用权制度。而我国在此方面的立法缺失，则直接导致了司法判决的混乱局面。因此，有必要借鉴各法域之经验，对我国未注册商标先用权制度予以构建。此次《商标法》修改增设未注册商标先用权制度规定的做法应予肯定，但在此基础上，仍有必要从操作层面等予以进一步完善。

关键词：  注册制； 未注册商标； 在先使用； 先用权

从世界范围来看，对于商标权的取得方式主要有两种：注册取得和使用取得^[①]。两种方式各有其优劣，一些国家由此而采取了注册与使用并行的商标权取得方式。因注册取得商标权模式相较于使用取得商标权模式具有更多优势，大多数国家开始弃使用取得制而取注册取得制^[②]。但实际上，并无任何一个国家采取绝对的注册制或使用制，对因另一种方式所获取的商标权益置之不理。根据我国现行《商标法》^[③]的规定，我国采取的是注册取得商标权的原则，商标权属于申请在先的商标注册申请人。对于同日申请的，商标权属于使用在先的商标注册申请人，这其实是对商标使用的兼顾。

然而，在浩如烟海、林林总总的商标世界中，未注册商标占据了其数量的大部分。此处的未注册商标是指虽然不享有注册商标专用权，但经过生产经营者在商业中的实际使用，已经具有识别和区分不同生产经营者的商品来源的标志。^[④]通过此定义可以看出，未注册商标虽然在法律状态上并不享有因注册而产生的商标专用权，但其实际上已经具有了商标本质的识别和区分功能，因此，商标法也应给予其一定程度的保护。

未注册商标分为三类：未注册驰名商标，有一定影响的未注册商标和普通未注册商标。对于此三类未注册商标，现行《商标法》所给予的保护主要体现在：在第13条第1款^[⑤]规定了未注册驰名商标的保护，在第31条^[⑥]规定了在先使用的有一定影响的未注册商标的保护，第15条^[⑦]可看作是对代理人或代表人抢注未注册商标时所进行的规制。

由此可见，我国现行《商标法》对未注册商标的保护非常有限，尤其是普通未注册商标。为维护在先使用人的正当利益，弥补注册取得制的缺陷，进而保护消费者的利益，促进公平竞争的市场秩序，实行注册取得制的国家和地区大都建立了未注册商标的先用权制度。我国此次《商标法》第三次修改也对引入此制度予以考虑。在全国人大常委会法工委于2012年12月28日所公布的《商标法修正案（草案）》^[⑧]中，在现行《商标法》基础上增加的第58条第3款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相同或者近似的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”这无疑是对在先使用的未注册商标先用权的规定。值此修改之机，对未注册商标先用权制度的探讨，不仅成为学界的热点，也为立法及司法机关所关注。也正是基于此，本文不揣疏浅，对该制度之法理价值及其法律适用等问题进行探讨。

一、未注册商标先用权制度之价值表征

对于此次《商标法》修改引入未注册商标先用权制度的做法，笔者持肯定态度，该制度的价值主要体现在以下方面。

（一）利益平衡之所需

在商标注册制之下，商标只有经过注册才能取得商标专用权。笔者认为，从商标制度的本旨来看，注册只是商标确权的手段或者说是对商标这一无形财产权利“占有”的公示，商标法所欲保护的实为商标、商品^[⑨]与商品的生产者或经营者三者之间的特有联系。此种联系的产生必须基于商标的使用，因为只有将商标用于商品上并进行销售等商业活动，才能使消费者对其予以认知辨识而产生商标所应具有的最基本的区分识别功能，这正是某一商业标识之所以成为商标的关键。因此，商标的生命在于使用^[⑩]，商标的价值在于因使用而建立的联系。现行《商标法》第44条所规定的对注册商标连续3年不使用的撤销制度即是对商标使用的考量。在对注册商标所有人的商标专用权予以保护的同时，对善意的在先使用人的正当利益亦予以考量，是商标保护的本质要求。

（二）弥补注册制缺陷之所需

从法哲学的角度来看，洛克的劳动财产权理论^[11]最能解释使用取得商标权的正当性。商标所有人在设计构思其商标的过程中，在将商标使用于商品之上并进行销售、宣传等商业活动的过程中，掺进了其劳动，因而对于该商标应享有商标权。这无疑也体现了自然法上公平正义的价值取向。然而，使用制也存在着明显的弊病：当发生权利冲突、有多个使用者主张权利时，商标权人往往很难证明自己是先使用者，这样将使权利长期处于不确定状态，这种状态与法律所追求的另一价值——效率发生悖离。^[12]注册取得方式却恰恰具有这一优势。商标注册使信息相对集中，可以减少重复投资的几率，从而降低社会成本。^[13]已注册的商标不仅具有对任何第三人的公示效力，在面临纠纷时更具有便于确权的优势。其明显弊病则在于容易导致商标抢注现象，不利于保护在先使用者，难以兼顾公平。^[14]

（三）符合商标法保护消费者利益之立法宗旨

近代各国商标法逐渐确立了三大立法宗旨：维护商标权人利益、保护消费者利益以及促进市场公平竞争。笔者认为，保护消费者利益实为商标法之根本立法宗旨。商标权人的主要利益在于营销贴附了商标的商品所获取的利润，而商标价值的实现在于其得到了消费者的认可，商标由于消费者的作用而变得有价值。