破解P2P网络技术版权困局

    除了强化民事责任的追究，著作权人甚至将责任触角延伸到刑事领域，通过刑法来规制P2P网络服务商和P2P网络用户的行为，以增强其威慑力。以2005年我国台湾地区的“飞行网刑事案”为例，在该案中，滚石等多家唱片公司指控被告飞行网通过向用户提供P2P软件，并将享有著作权的CD转化为MP3供用户下载的行为侵害了其音乐著作权。值得注意的是，同时推上被告席的还有飞行网Kuro软件的终端用户（陈佳惠），而台北法院最终判决两被告“擅自以重制之方法侵害他人之著作权财产权”的罪名均成立并分别科以刑责。这一判决震惊了海内外，事实上宣布了所有P2P技术的终端用户都是罪犯，这无论是在法理上或是在情理上，都令人难以接受。此外，香港海关诉陈乃明BT侵权案、瑞典海盗湾(Pirate Bay)BT侵权案等等无疑都是著作权刑事责任泛化的最佳例证。

我国对P2P技术侵权的应对策略

（一）建构前提

在探讨我国对P2P技术侵权问题的应对策略时，首先必须厘清两个前提：第一，著作权人的损失评估问题。不可否认，P2P软件的兴起对影视、唱片行业的销售的影响，但是事实上，这种损失是难以评估的。“当音乐产业情有可原的抱怨‘我们损失了这么多的时候’，我们必须问问他们整个社会从P2P共享技术中得到了多少好处呢？我们的效率又提高了多少呢？我们又得到了多少本来得不到的东西呢？”此外，虽然网上下载可能给唱片公司带来一定的损失，但如果在线“试听”为公司带来的销售量收益可以超出这部分损失，那么从整体上来说，网络共享对音乐实际上是有益的。第二，对新技术的态度问题。新技术的产生往往打破了鼓励创作与保证公众获取之间的平衡，我们所要做的不是“封杀”BT，或是一味地视P2P为洪水猛兽，而是积极应对，重寻这种平衡。笔者认为，根据我国现阶段的实际情况，应对著作权的过度保护持谨慎态度，决不能让自由文化成为这场版权斗争的替罪羔羊。

   （二）应对策略

    1、合理使用制度在我国

在我国，学者们大多主张缩小合理使用制度的适用范围，“我国《著作权法》第22条在不考虑对版权人利益影响的情况下，规定“为个人欣赏”使用他人作品构成“合理使用”在数字时代显然并不恰当”。“有“中国P2P第一案”之称的“步升诉飞行网案”，判决P2P网络运营商帮助侵权成立（参见北京市第二中级人民法院（2005）二中民初字第13739号民事判决），潜台词即认为终端用户的行为构成直接侵权，已在司法实践中印证了学者们的这一主张。

    的确，P2P软件打破了传统著作权语境下合理使用的利益平衡机制。笔者认为，在我国如果主张终端用户构成侵权，则似乎“一夜之间千千万万的用户都成为盗版者”，追究软件用户侵权责任的做法不仅使公共政策陷于两难，也会使互联网上的自由精神沦为彻头彻尾的空言。况且我国毕竟还是一个发展中国家，鉴于广大用户的实际承受能力以及其要产生的预期社会效应，暂时还无法制定实现对所有最终用户都追究侵权责任的严格法律。

    因此，对于我国而言，在适用《著作权法》二十二条第一款的规定时，应将合理使用的标准缩小为两点：即使用行为是否造成权利人的实质损害、行为人是否有过错（即是否恶意或故意），符合其中任何一项就不构成著作权作品的合理使用。可以将侵权责任限制在最终用户的商业性使用范围内，这种商业性使用既包括直接营利行为，也包括间接营利行为。而对于个体用户，则可暂不予追究其法律责任。如此看来，P2P用户的非商业营利性使用仍可以被认为是合理使用，而不构成侵权。

     2、间接侵权责任在我国的适用

     受美国著作权法以及美国几起影响深远的大案影响，我国学者们也倾向于在我国引进著作权的间接侵权制度。笔者对这一观点持保留态度。虽然，间接侵权制度很好地回应了新技术对著作权法的挑战，但是该制度并非完美无缺，放之四海而皆准。间接侵权制度能否引进我国仍需理性的批判分析。笔者认为，在现阶段我国并无引进这一制度的必要。首先，我国民法并没有直接侵权和间接侵权之分，对侵权责任成立与否及责任范围大小的界定乃是根据因果关系和原因力大小来判断的，而不是以是否发生直接作用力来区分。在我国现有的法律体系下，完全可以通过共同侵权的理论解决P2P侵权问题，而没有必要硬性吸收这一舶来品。其次，间接侵权规则的措辞宽泛，在法律适用过程中具有极大的不确定性与模糊性，往往会致使技术开发者与投资者在技术开发与创新面前裹足不前、反复权衡，新的技术是否帮助或引诱了他人的侵权行为，以免承担不必要的诉讼风险。再次，间接侵权制度的运用，往往阻断了对立双方握手言和的机会，失去了重寻一种共赢的商业模式的可能，这也会造成社会资源的巨大浪费，从诉讼经济的角度考量也是不尽合理的。

    3、著作权刑法保护在我国的适用

    在我国P2P软件的终端用户的传输和复制行为，要构成刑事犯罪，必须以营利为目的，且要求违法数额较大或者有其他严重情节，因此类似台湾飞行网案的情况，在中国大陆并不构成侵犯著作权罪。笔者认为，这一做法恰恰体现了《著作权法》尊重现阶段特定的社会现状，对过度保护的趋势持冷静态度。我们“应该让新技术的提供者在民事判决的指引下从容试错，逐步修正技术研发的方向，而不应该在法律专家都难以预见的情况下让他们承担严厉的刑事责罚。”

但是，2004年的司法解释将网络传输行为视为传统的复制行为，可见，在我国现行法律框架内，使用P2P软件、BT软件的侵权行为也有可能要承担刑事责任。笔者认为，这一司法解释混淆了《著作权法》规定的复制行为和信息网络传播行为的内涵，是值得仔细斟酌的。

法律框架外的应对措施

徒法不足以自行，解决P2P软件侵权问题，还需要在法律框架外积极寻找突破。

   （一）重构新的商业运营模式

    利用法律手段来打压技术的进步，无疑是不明智的。有学者呼吁，我们可以跳出法律的框框，深入研究P2P技术背后隐藏的产业链，重辟一种新的商业运营模式，探寻出一条共赢之路。例如，网络服务提供商可以将其网站的广告收入按一定比例与著作权人共享，以补偿其损失。当然，如何合理确定这一分配比例仍需学者们进一步明确。

   （二）适当地使用数字版权管理技术（DRM）

    DRM，即内容数字版权加密保护技术，主要是著作权人通过加密的手段来保护著作权。被保护的作品如果没有得到数字节目授权中心的验证授权，即使被用户下载保存也无法播放，从而严密地保护了作品的著作权。例如，常见的数字加密技术，数字水印技术等等，都是著作权人运用数字版权管理技术的体现。

但是，运用DRM手段极易走向另一个极端，即大量网站和数据库出于信息网络传播权的保护，增加技术限制手段限制公众自由获取信息，阻碍了技术进步的脚步。因此如何积极引导权利人有效而明智地使用