从美国最新判例看客户名单商业秘密属性的认定

　　 (一）客户名单对权利人及其竞争者的价值

　　有关信息对权利人和竞争者的价值可以简单地概括为“价值性”。价值性一直是各国商业秘密法所界定的“商业秘密”的最重要的构成要件之一。所谓“价值性”，是指商业秘密通过现在的或将来的使用，能够给权利人带来现实的或潜在的经济价值，其最本质的特征是所有人因掌握该商业秘密而具备相对于未掌握该商业秘密的竞争对手的竞争优势。毫无疑问这样的商业秘密对权利人的竞争对手也具备相同的价值，正是这种价值构成现实的或潜在的侵权者的主要动机。因此，客户名单要构成商业秘密当然必须满足价值性这一要件。

　　在Fireworks Spectacular, Inc. and Piedmont Display Fireworks, Inc. V. Premier Pyrotechnics, Inc. and Matthew P. Sutcliffe案中。证据显示，由于拥有这样一份客户名单，原告在烟花行业中占有明显的优势。就连被告萨特克立夫先生自己也承认，由于有了这份客户名单，他能很快地找到客户，并与原告展开竞争，而不需要自己建立这样一个客户名单。在他开业第一年，如果没有这份客户名单，他很可能会蚀本。原告除了举证证明，拥有该商业秘密可能得到的实质性的价值外，他还成功地证明，如果不禁止被告非法使用其商业秘密，原告可能遭受无可挽回的损失。被告如继续其侵权行为，原告将可能进一步失去客户，并且有可能信誉受损。法院认为，这样的侵权行为给原告造成的损失是难以挽回的，因为“要重新树立好的商誉将是一件非常困难的事，原告会因此失去原来的客户，新的客户也将因此减少。”[12] 毋庸置疑，该客户名单对原被告都具有举足轻重的价值。

　　再看Dunsmore & Associates, Ltd.v. Dominick A.D’Alssio案。虽然原告的候选人名单有部分内容因为候选人工作变动（或姓名、婚姻状况的变动）已过时，而原告又不可能以同样的速度更新这些资料，但原告的这一名单仍不失为最有效的挑选候选人，并对目标人员进行评价的好工具。原告的这一名单及其相关的候选人个人资料因未公开而具有独立的经济价值。可见，系争客户名单对相关市场主体而言，其地位无可替代。很明显，以上两个案例中的客户名单都具备价值要件，并在很大程度上决定了其商业秘密属性。

 　　(二)关于“记忆抗辩”

 　　在Dunsmore & Associates, Ltd.v. Dominick A.D’Alssio案中，被告认为，在该客户名单形成之前他已经同许多候选人打过交道，并已经牢记了原告信息汇编中的内容。“根据代理法第二次重述，雇员对其正常工作中所获客户信息如已形成记忆，则通常有权在雇佣关系结束后使用此信息，并与原雇主展开竞争。”[13] 这就是在商业秘密侵权案中常常会出现的“记忆抗辩（Memorization Defense）”。遗憾的是，不管是原告还是法庭都未能就该抗辩发表意见，最后的判决也未明确反映法庭对该抗辩的态度。如本案的被告一样，在商业秘密侵权案中，被告常常主张其仅仅是通过记忆的方式获取了前雇主的商业秘密，不构成侵占商业秘密的诉因。因为按照界定，这种情形下，所记忆的商业秘密就构成了被告的“一般知识、技术和经验”，是可以为自己或其他雇主的利益使用的。法院有时对此抗辩也无可奈何，因为不可能对雇员施以“额叶白质切除术（Prefrontal Lobotomy）”。但在1995年的Stampede Tool Warehouse, Inc. v. May案中，[14]伊利诺斯上诉法院却驳回了被告的记忆抗辩，认为“记忆也是侵占商业秘密的一种形式”。该案原告系全国性的汽车工具和设备销售商，其客户名单由工具批发商组成。证据表明该客户名单不是可以通过公共渠道轻易获得的，原告为开发该名单花费了相当的时间、努力和金钱并采取了保密措施。法院因此认定该客户名单是应受法律保护的商业秘密。被告（原告的前售货员）辩称，他未侵占原告的商业秘密，因为没有记录在案的有形的实际获得的证据。对此，上诉法院明确指出，侵占商业秘密或者是通过有形的复制，或者是通过记忆，即“存在被告通过复制名单或通过记忆侵占客户名单的实质证据。事实上，被告自己也承认，他们至少通过记忆原告一部分客户名单的住址重新开发了其客户名单。通过记忆重建一个商业秘密并未使原秘密信息变成非秘密信息。记忆也是侵占商业秘密的一种形式。”

 　　就Dunsmore & Associates, Ltd.v. Dominick A.D’Alssio案而言，一方面原告应掌握了被告侵占其客户名单的有形证据，而且被告也已自认使用了原告的客户名单，另一方面，即使无有形证据，被告的记忆抗辩也不能免除其侵占原告商业秘密的责任，因为“记忆也是侵占商业秘密的一种形式。” （本文原载《知识产权》2003年第1期）（本文作者彭学龙系中南财经政法大学知识产权研究中心副教授 法学博士）

 注释与参考文献：

[1] Henry J. Siberberg and Eric G. Lardiere, Eroding Protection of Customer Lists and Customer Information Uniform Trade Secrets Act, V. 42, No. 2, The Business Lawyer, Feb’1987,p. 487.转引自孔祥俊著：《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社1999