论重混创作行为的法律规制

论重混创作行为的法律规制

胡开忠*

[内容摘要]:重混创作在新技术发展的背景下获得了长足的发展，也引起了不少著作权争议。反对者认为重混创作侵犯了在先作品的著作权，支持者认为它是一种合理使用行为且有利于社会文化的进步。我们应当采取适当的措施来促进合法的重混创作的发展，一是立法上应当适当扩大合理使用的情形，引入美国著作权法中的合理使用判断标准来处理重混创作问题；二是应当将符合合理使用判断标准的滑稽模仿行为及业余作家非营利性创作重混作品而使用在先作品的行为纳入合理使用情形中；三是对于职业作家创作重混作品而使用在先作品的行为，应通过法定许可使用制度、知识共享协议等方式来解决。

关键词：重混 著作权 合理使用 法定许可

近年来，对已有作品进行重混而创作新作品的现象日益突出，重混小说、重混音乐、重混漫画、重混音像等作品比比皆是。特别是在网络环境下，重混创作已成为“用户产生内容”（user-generated content）网络模式的标志之一。所谓重混（remix）,是指对已有的文字、音乐、美术、录像、软件等作品进行摘录、合成而创作出新的作品。① 重混创作的出现，引起了不少著作权争议。一些学者认为，我们生活在一个重混文化时代，一切都是重混的，重混创作有利于促进文化的繁荣，打破政府部门和出版商对于媒体的控制，保护公众获取和利用文化产品的利益。② 但也有学者认为，并非所有的重混创作都是合法的，应当根据具体情况具体分析，有些不经著作权人许可的重混创作是侵权行为。③ 为了解决上述争议，美国、加拿大、英国等国及我国香港地区的政府部门都在积极分析重混创作现象并考虑修订著作权法来规制这一行为。在我国，重混创作引起的纠纷也层出不穷，《一个馒头引发的血案》、《坑谁呢》等作品的放映都引起了著作权争议，政府部门的关注，但我国学术界和政府部门对此关注不多，目前研究中还有如下问题急需解决：一是如何认定重混创作行为的合法性，二是如何通过修改著作权法来促进重混创作的繁荣。值此我国著作权法第三次修改之际，我们很有必要深入分析重混创作涉及的著作权问题，探讨规制重混行为的方法，以便为完善我国的著作权法提供理论参考。

一、    重混创作的表现样态

重混是一种重要的创作方式，古已有之。早在我国晋朝，人们已采用该方式创作集句诗。所谓集句诗又称集锦诗，是指把一位或数位古人的成句集为一首新诗。它不是对前人诗句的简单照抄，而是把古人本来互不相干的诗句，集合成为一首具有新意的诗篇。集成的新诗，可以不改变原诗句的内容和意境，也可以引申、改变原诗句的内容和意境。① 例如，南宋文天祥少年时期为了表达其投笔从戎的志向而集杜甫诗句于一诗：“读书破万卷（摘自《赠韦右丞》），许身一何愚（摘自《自京赴奉先县咏怀五百字》），赤骥顿长缨（摘自《述古》），健儿胜腐儒（摘自《草堂》）。”从效果上看，集句诗的表现力有时超过了原作。例如，宋朝的王安石创作的《胡笳十八拍十八首》是当时非常有名的集句诗，沈括《梦溪笔谈》卷一四给予了高度评价：“荆公始为集句诗，多者至百韵，皆集合前人之句语意对偶，往往亲切过于本诗。”②也就是说，王安石创作的集句诗比原诗更好。后来，集句诗这一创作形式又远播日本、韩国、马来西亚等地。

进入20世纪60年代后，随着录音技术、网络技术、数字技术等新技术的发展，从在先作品中摘录片断然后合成新作品更加容易，因此重混作品的数量空前增长，形式多种多样。具体而言，重混作品的形式主要包括如下几种：（1）重混音乐，也称混音音乐，即从已有音乐作品中采样（sample）并将多种来源的声音和谐地混到一起而形成的音乐作品，这些原始声音可能分别来自不同的乐器、人声或管弦乐。③ 在创作过程中，人们先将各个原始声音信号的频率、动态、音质、定位、残响和声场进行调整，让各音轨最佳化，之后再叠加于最终成品上。以前，人们用合成器（sound module）、音效处理器__________（signal processor）与混音座（mixingconsole）等设备来混音。近年来随着电脑技术的进步，人们开始利用Virtual DJStudio、Atomix Virtual DJ等混音软件来制作混音音乐作品, 其中最著名的作品之一便是音乐家Danger Mouse的《灰色专辑》，该作品合成了Jay-Z的《黑色专辑》以及Beatles的《白色专辑》的器乐音轨采样。（2）重混文学，即从已有的文字作品中选取一些片断并将其合成一部作品，如前述王安石创作的《胡笳十八拍十八首》。（3）重混美术作品，即从已有美术作品中选取一些要素然后将其合成一部美术作品。（4）重混视听作品，即从已有视听作品中选取一些声音、图像等要素然后将其合成一部视听作品，如《一个馒头引发的血案》剪辑了电影《无极》、中央电视台社会与法频道栏目《中国法治报道》、上海马戏团的演出录像、爱因斯坦照片等图像，吸收了《茶山情歌》、《谁的眼泪在飞》、《灰姑娘》、《U Can'tTouch This》等乐曲的片断。（5）重混数据库，即由不同网络用户参与的将各种信息混编在一起的数据库。例如，2001年成立的维基百科网站就是由全世界网民参与编写的开放的在线百科全书，其内容由多部作品的片断重混而成。在我国，百度百科也与之类似。

由上可知，重混创作具有如下特点：（1）重混的目的在于创作新的作品，重混作品如果具有独创性也可受到著作权法的保护。如果只简单地将他人的作品东拼西凑而未产生独创性作品，那么该行为就是抄袭；（2