论重混创作行为的法律规制

在司法实践中，如果著作权人指控重混作品作者侵权，则该作者一般根据合理使用规则来抗辩。所谓合理使用，是指在法律规定的条件下，不必征得著作权人的同意，又不必向其支付报酬，基于正当目的而使用他人著作权作品的合法行为。合理使用是对著作权人权利的一种限制。关于合理使用的判断标准，国际上有两种立法模式。一种是以美国为代表的四要素判断法，如《美国版权法》第107条规定，在判断对作品的使用是否属于合理使用时应当考虑如下因素：“（1）该使用的目的与特性，包括该使用是否具有商业性质，或是为了非营利的教学目的；（2）有版权作品的性质；（3）相对于被使用作品的整体所使用部分的质与量；（4）该使用对版权作品之潜在市场或价值所产生的影响。”此外，《美国版权法》还列举了合理使用的若干情形。由此可见，在法律规定的合理使用情形外，美国允许法官根据具体情况来判断使用作品的行为是否属于合理使用，这是一种开放式立法模式。另一种是《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第9条第2款规定的“三步检验法”，即在某些特殊情况下允许复制作品，只要这种复制不与该作品的正常利用相冲突，也不致不合理地损害作者的合法利益。后来，《与贸易有关的知识产权协议》第13条沿袭了该规定并将其扩及对其他财产权的限制。显然，上述两公约规定合理使用仅限于某些“特殊情形”，公约的各缔约方国内法应当详细规定各类合理使用的具体情形，不允许笼统地规定那种不确定的、概括性的限制或例外。③ 上述两种判断方法虽然内容上存在差异，但基本原理相同。比较而言，“三步检验法”是一种封闭的立法模式，合理使用情形被详细地列举出来，人们容易准确预测某种使用行为的结果，但由于上述规定过于详细，其适用范围有限，法律规定显得比较僵化。反之，“四要素判断法”是一种开放的立法模式，具有高度的灵活性，其内涵可以根据需要加以解释，从而可以适应不断变化的形势。不过，该方法也存在行为人不宜预知法律后果的缺点。__

就重混创作中的摘录行为而言，各国著作权法对此都无专门规定，难以适用“三步检验法”的规定。为了便于讨论，我们不妨借鉴美国版权法中的“四要素判断法”的规定来分析。

1.   使用的目的与特性

美国最高法院认为该因素是最重要的判断要件。但是，使用的目的有时很难确定，因此在实践中美国法院一般将其区分为三种使用目的：转换性使用、商业性或非商业性使用、善意使用。①

所谓转换性使用，是指在借鉴已有作品的基础上增加一些新思想、新风格、新理念，或者改变了原作的表达方式，使原作品在被使用的过程中产生了新价值、新功能或新特点。转换性使用的目的是创作出新作品，所以一部作品中的转换性使用越多，对在先作品的使用越容易被认为是合理使用。由此可见，如果重混创作的目的是转换性使用，创作人在摘录他人作品的基础上创作出了独创性的作品，则摘录他人作品的行为应被视为合理使用。例如，《一个馒头引发的血案》模仿了《无极》的创作风格，运用夸张、讽刺等艺术手法进行创作，其目的是对《无极》进行批判。尽管前者摘录了不少后者中的镜头，但前者已形成一部独立的滑稽模仿作品，人们能将两部作品清楚地分辨开来，而且能清楚地发现前者的目的是为了评论后者，因此前者的创作行为是一种转换性使用，应视为合理使用。而且，既然人们能将两部作品明显区分开来，没有造成公众对于《无极》的误解，当然不存在破坏原作完整性的问题，因此没有损害《无极》作者的精神权利。不过，也有些重混作品的创作不属于转换性使用，不能适用合理使用抗辩。例如，混搭（mashups）、嘻哈（hip-hop）等重混音乐在制作时将前人音乐中的要素合成在一起，虽然该合成有一定的独创性，但其目的不是为了评论前人作品，而是为了迎合听众，因此该创作也不属于转换性使用。以美国音乐家Girl Talk的创作为例，他非常擅长创作重混音乐，通常从在先音乐作品中选取12个以上的片断来创作一首重混音乐，由于事先未经在先作品版权人的同意，所以他常常面临着诉讼威胁。②这是因为，尽管被采样的曲调的速度在新歌曲中会发生变化，但基本特点没有明显的变化，③因此这不属于转换性使用。同样，如果重混文字作品、重混美术作品、重混视听作品不是基于批评、评论等目的创作，都不能视为对在先作品的转换性使用。

所谓商业性使用，即创作作品的目的是为了营利。以营利为目的而使用他人作品，不属于合理使用，反之，非营利性使用行为一般属于合理使用。具体而言，为创作重混作品而摘录在先作品的目的既有商业性的也有非商业性的。例如，美国音乐家Girl Talk创作重混音乐并出版了许多专辑，甚至通过亚马逊等音乐网站销售唱片，可见其进行音乐采样的目的是为了营利。④不过，相当多的人创作重混作品的目的不是为了营利，如前述文天祥引用杜甫诗句创作集句诗的目的是为了明志，一些业余音乐家创作重混音乐则是出于个人爱好，一些人参与百度词__条编写的目的也不是为了营利，等等。对于非商业性创作重混作品而进行的摘录行为，学者们通常认为这属于合理使用。①因此，法院在判断重混创作中的摘录行为是否属于合理使用时，需要根据个案来分析。

所谓善意使用，是指在使用他人作品时应遵守作品使用惯例而不能故意给著作权人造成损失。例如，摘录他人未发表的作品的主要部分然后合成在自己的作品中，将会影响他人作品在市场中的销售，则该使用不属于善意使用，更不属于合理使用。就重混作品的创作而言，如果创作人从他人未发表的作品中进行摘录，则其行为非善意，不应视为合理使用。通常而言，绝大多数作者在创作重混作品时都是从已发表的作品中摘录片断，因此其主观上是善意的。

2.   有版权作品的性质

有版权作品的性质涉及两个方面：作品是虚构的还是事实性的、作品是已发表的还是未发表的。首先，虚构作品受到的保护比事实性作品要多一些，一是因为前者的创造性高一些，二是因为人们为了教育、研究等目的需要使用更多的事实性作品。② 因此，使用事实性作品更容易被认为是合理使用。从实践看，重混作品创作中既有摘录事实性作品也有摘录虚构作品的。例如，维基百科中关于历史、地理知识的介绍多是摘录一些事实性作品的片断然后进行合成，这种行为容易被看成是合理使用。但是，重混音乐、重混图片往往是从他人的虚构性的音乐或图片中摘取片断而后予以合成，该行为不容易被看成是合理使用，除非使用的数量极少。其次，著作权人享有作品的发表权，因此作品是否发表也会影响到合理使用的判断问题。如果重混作品的作者从他人已发表的作品中进行摘录，在同时符合其他条件的情况下，容易被看作是合理使用行为。如果从未发表的作品中进行摘录，则其行为不易被看作是合理使用行为，否则会损害著作权人的发表权和隐私权。

3.   相对于被使用作品的整体所使用部分的质与量

使用在先作品的质与量也是判断合理使用的一个重要因素。如果在自己的作品中使用他人作品的数量过多，甚至构成新作品的主要部分，则该使用行为不属于合理使用。如果使用他人作品的数量不多，但使用的是他人作品的核心部分，损害了在先作品著作权人的利益，也不属于合理使用。例如，在Harper & Row,Publishers, Inc. 诉Nation Enterprises一案中，Harper & Row, Publishers,Inc打算出版美国前总统