论重混创作行为的法律规制

就重混创作而言，如果在先作品的片断在重混作品中所占的比例不高，则该摘录行为一般应视为合理使用。例如，一些业余作家在创作重混音乐时虽然摘录了他人的音乐，但摘录的数量在他创作的作品中所占的比例极小，而且不涉及原作最核心的部分，那么他的摘录应被看作一种合理使用行为。反之，如果一些业余作家将他人的作品大量摘录到自己作品中，那么该行为就不是合理使用而是一种抄袭行为。此外，将他人作品中最核心的部分摘录到自己作品中，一般也不属__于合理使用。例如，一位美国音乐家创作了《非洲为什么热》这首重混歌曲，它摘录了《我为什么热》这首歌中最流行的打击乐，也摘录了《非洲》这首歌曲中的最知名的合唱曲调，尽管被摘录部分的演唱时间很短，但法院认为该音乐家摘录了他人作品的心脏部分，构成版权侵权。①

4.   该使用对版权作品之潜在市场或价值所产生的影响

如果使用对于在先作品的销售产生了明显不利的影响，损害了著作权人的利益，则该使用不属于合理使用。法律上这样规定的目的是为了保护著作权人的创作积极性，以鼓励其创作更多更好的作品。所谓不利的影响表现为，在后作品对在先作品产生了市场替代作用，影响了在先作品的市场销售。重混作品通常不会对在先作品产生替代作用，除非是大量抄袭在先作品。例如，《一个馒头引发的血案》仅摘录了《无极》中的几个镜头，完全不能取代《无极》。相反，人们在看了《一个馒头引发的血案》后，对《无极》发生了兴趣，往往还会去看《无极》，这促进了在先作品的市场销售。而且，相当多的人创作重混作品是出于爱好而非为了销售，因此摘录在先作品的行为一般不会影响在先作品的市场销售。但是，如果在创作重混作品时大量摘录在先作品的内容但不进行再创作，以至于重混作品与在先作品的内容几乎相同，起到了市场替代作用，则这种摘录行为应被视作抄袭行为。

综上所述，为创作重混作品而摘录他人作品片断并予以合成的行为是否属于合理使用，需要结合上述四个标准进行具体分析，只有同时符合四个判断标准的摘录行为才是合理使用。从实际情况看，有些摘录行为是合理使用行为，但也有些摘录行为不是合理使用行为。所以，人们在创作重混作品时面临的法律风险很大，这在一定程度上影响了重混作品的创作和利用。

在判断重混创作是否属于合理使用时还应注意利益平衡问题。在未获得原作著作权人授权的情况下，从原作中摘录片断并合成新的作品应有一定的限度。如果对原作的著作权保护不足，就会压抑原作作者的创造力，妨碍文化的发展。反之，如果对原作保护过强，信息的利用必将受影响，使用原作进行二次创作就会受到影响。上述问题的实质是著作权保护与表达自由之间的冲突。因此，我们必须在这两种价值取向之间进行平衡，找到一个适当的均衡点并提出切实有效的措施。三、规制重混创作行为的思路

随着各种新技术的应用，以重混方式创作的作品越来越多，相应的著作权纠纷也频频出现。许多学者都意识到，现行的著作权法，无论在法律制定还是在实施方面，都限制了作品的利用，扼杀了新内容的开发，忽视了公众的利益，著作权法必须改革。②因此，我国在著作权法修订时，应当注重新技术发展带来的影响，一方面要保护著作权人的利益，另一方面也应考虑社会公众的利益。重混作品是一种受社会公众喜爱的作品，鼓励此类作品的创作有利于促进社会科技、文化的发展。但是，创作重混作品时需要从在先作品中摘录片断，这种摘录行为有时不属于合理使用，创作人不得不去征求著作权人的许可。由于获得著作权人的许可既需要花费大量的时间也需要支付一定的金钱，因此在实践中能够获得著作权人许可的少之又少，从而使重混作品的创作人经常面临侵权的风险。而且，如果摘录他人作品的片断都需要获得著作权人的许可，则么重混作品的创作效率将非常低。这样一来，一些创作人特别是业余作家为了节省成本、免于诉讼而不得不放弃重混作品的创作，这对于社会文化的发展非常不利。基于上述原因，立法者必须根据新技术的发展调整法律制度，以便在保护著作权人利益的同时促进重混作品的创作和传播。

鉴于重混创作的重要性,近年来许多国家(地区)都在研究如何规制重混创作行为。2013年7月，美国商务部互联网政策工作小组在《数字经济中版权政策、创造与创新》报告中专门讨论了重混创作现象，建议完善合理使用制度和著作权许可机制来促进重混创作的发展。欧洲近年来也成立了一个民间重混权组织（right2remix.org），它提出重混是一种创新性的复制行为，应当赋予公众对于在先作品的重混权，具体包括三种权利：（1）转换性使用的权利，即在给予补偿的情况下对在先作品进行转换性利用的权利；（2）对现有作品进行重混并予以出版的权利；（3）在给予补偿的情况下商业化利用重混作品的权利。① 在立法上，欧盟委员会在2008年的《数字经济时代的版权绿皮书报告》中建议在著作权法中增加有关转换性使用作品的例外规定，英国2014年修订的版权法第30条A款也增加了滑稽模仿例外规定，即凡出于滑稽模仿目的而使用他人作品的，不构成版权侵权行为。我国香港地区正在修订《版权条例》，其中也涉及到了重混创作的合法性问题，香港商务及经济发展局2013年7月就如何处理戏仿、讽刺、模仿等创作行为公开向公众咨询意见，准备将“为戏仿、讽刺、营造滑稽和模仿目的”而使用他人作品的行为界定为合理使用行为。② 由上可知，重混创作已成为一个普遍的社会现象，引起了不少国家和地区立法部门的重视。

在我国，随着新技术的应用，重混创作非常繁荣。鼓励重混创作，对于促进我国社会文化和经济的发展有着重要的意义。与此同时，近年来我国也出现了一些有关重混创作的法律纠纷，急需通过立法来予以规制。为此，结合我国著作权法的相关规定，笔者建议从如下几方面来规制重混创作行为：

1.将某些重混创作行为纳入合理使用的情形。我国《著作权法》并未专门提及重混创作这类创作形式，有关合理使用的规定也未涉及该问题。为了促进合法的重混创作的发展，应当适当扩大合理使用的情形，笔者建议采取如下措施：（1）引入美国版权法中关于合理使用判断的四个标准，允许法院根据该标准来确定哪些行为属于合理使用情形。我国现行著作权法关于合理使用的规定是一种封闭的立法模式，法律规定的合理使用情形非常有限，适应不了新技术发展的需要。因此，我国应当借鉴美国的立法模式，这样就可以根据合理使用的四个判断标准来确定哪些重混创作行为属于合理使用。（2）将滑稽模仿行为纳入合理使用情形中。有学者认为，我国著作权法的现行规定可以适用于滑稽模仿问题，其理由是，该法第22条第1款第2项规定，“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”不视为侵权行为，滑稽模仿也应看作是一种评论行为，可以适用该条有关引用的规定。③ 笔者并不同意这种看法，因为“引用”是指为介绍、评论作品或说明问题而摘录有版权的作品，以便提供资料及说明理据，方便对话沟通。引用不是抄袭，因此被引用的部分在新作品中只能占较小的比例，而且不能改变原作。而滑稽模仿是一种新的创作形式，创作人以讽刺、模仿的形式来评论原作，在引用原作时往往会改变其表达方式，如《一个馒头引发的血案》引用了《无极》的画面，但改变了画面的对白。其次，滑稽模仿作品创作人对原作的摘录数量法律上并无明确规定，一般以创作者需要为准。由上可知，滑稽模仿不同于引用，不能简单适用《著作权法》有关引用的规定。考虑到滑稽模仿形式目前已成为国际流行的一种创作方式，我国司法实践中也存在大量的此类案例，为了促进文艺的创作，我国著作权法在修改时应当将滑稽模仿行为纳入合理使用情形中，即应在现行法第22条第1款有关合理使用的规定中增加一项：“出于滑稽模仿目的使用他人已发表作品，但不得严重损害原作作者的合法权益。”（3）将业余作家非营利性创作重混作品的行为纳入合理使用情形中。业余作家创作重混作品时虽然也摘录他人的作品，但通常基于非营利目的，创作的作品也只在家庭、朋友等小范围内传播，对著作权人的利益损害不大，