我国未注册商标先用权制度之探究

84 好帮手’商品名称，但同时应该强调的是，爱特福公司不得滥用这一权利，并有义务尽可能地避免其使用‘84 好帮手’名称的商品与蓝迪公司使用‘好帮手’、‘好帮手 Handy Mate’注册商标的商品相混淆”。^[25]此外，在“福州维他龙营养食品有限公司与厦门惠尔康食品有限公司等商标侵权纠纷”案中，一审法院也表达了此种观点，“我国法律在确认商标注册人取得专用权的同时，也许可首先使用该商标而未办理注册手续的人继续使用这一商标，但仅限于在原贸易活动范围内使用该商标。”^[26]

5.小结

表1  类型化司法判决态度表

判决态度	案例代表
构成侵权，在先使用不形成在先权利	①天津全兴厂诉全兴足球俱乐部等侵犯其注册商标专用权案一审
构成侵权，在先使用虽形成在先权利亦不得抗辩	①上海某淋浴房有限公司诉上海某实业有限公司等侵害商标权纠纷案 ②蓝迪公司诉爱特福实业公司等商标侵权纠纷案一审
不构成侵权，在先使用形成在先权利可以抗辩	①四川江口醇酒业（集团）有限公司与泸州千年酒业有限公司等的商标侵权纠纷案 ②天津全兴厂诉全兴足球俱乐部等侵犯其注册商标专用权案二审
不构成侵权，在先使用的未注册商标可在原有范围内继续使用	①蓝迪公司诉爱特福实业公司等商标侵权纠纷案二审 ②福州维他龙营养食品有限公司与厦门惠尔康食品有限公司等商标侵权纠纷案

 

表1（类型化司法判决态度表）对司法实践中的不同判决态度及相关典型案例进行了直观的展示。通过该表，我们可以看到，对于不同的判决态度，司法实践中均有相关的案例予以支持。并且在笔者所查询到的案例中，对于同一案件，初审和终审的结果往往也有不同的情形，如天津全兴厂诉全兴足球俱乐部等侵犯其注册商标专用权案、蓝迪公司诉爱特福实业公司等商标侵权纠纷案。可见，在我国未明确规定未注册商标先用权制度的情况下，司法实践在对待在先使用人与商标权人之间的权利冲突这一问题时，或严格适用《商标法》之规定，或援引《反不正当竞争法》、《民法通则》为支撑。此种混乱不一的司法态度之下，在先使用人的正当利益往往得不到保障，因此，增加对未注册商标的先用权规定成为司法实践之要求。

（二）立法缺失难成保护

关于未注册商标先用权这一制度的规定，可在以下法律规范中觅其踪影。

1.商标法律规范之相关规定

现行《商标法实施条例》第54条赋予了在先使用的未注册服务商标的所有人以先用权，其规定“连续使用到1993年7月1日的服务商标，与他人在相同或类似的服务上已注册的服务商标相同或近似的，可以继续使用；但是，1993年7月1日以后中断使用3年以上的，不得继续使用”。此条文的出现有着其特定的历史背景，实质上是新旧法交替中的过渡条款。由于我国服务商标的注册保护始于1993年7月，但服务商标的使用历史要早于保护起始时间，如果无一例外地实行注册原则，服务商标注册人就有权排斥他人在相同或者类似服务上使用与其注册商标相同或者近似的服务商标，而不论此种使用发生在服务商标注册保护前还是注册保护后，如此就会对服务商标在先使用人造成不公平的后果。^[27]除此之外，现行商标法律规范中并无对未注册商标先用权的直接规定。现行《商标法》对未注册商标的保护也非常有限，仅在第13条第1款规定了未注册驰名商标的保护，在第31条规定了在先使用的有一定影响的未注册商标的保护，第15条对代理人或代表人抢注未注册商标的行为进行了规制，第41条对恶意注册的商标的撤销进行了规定。这些规定主要针对的是恶意抢注商标的异议、撤销，对于已过异议期或撤销期限的抢注商标以及善意注册的商标不可争议后，在先使用人应如何维护其正当利益，尤其在遭到侵权指控时，商标法律规范并无规定。

2.《反不正当竞争法》之相关规定

反不正当竞争法与商标法均有促进市场公平竞争之旨意，对于商标法所未予保护的与商标有关的不正当竞争行为的规制，其可起到补充作用。在我国《反不正当竞争法》中可以被用来维护在先使用人正当利益的规定主要体现于第2条^[28]和第5条^[29]。司法实践中一般将在先使用人的权利认定为《反不正当竞争法》第5条所规定的知名商品特有名称权或字号权，以此在先权利抗辩侵权指控。对此的典型适用如，“根据我国反不正当竞争法的立法精神，知名商品的特有名称、包装、装潢和未注册商标同属于商业标识的范畴，均起到了区分商品的来源的作用，二者都无需办理登记、审查等程序即可生成，故在某种意义上，可将未注册商标视为知名商品的特有名称、包装、装潢。”