我国未注册商标先用权制度之探究

在采用注册制的国家，商标权的取得并不以实际使用为条件。由于已获准注册的商标在全国范围内有效，对于任何第三人未经商标权人许可在相同或类似商品上使用相同或近似商标的行为，其都有权予以禁止。但此时，在先使用人对其未注册商标的使用，对于其消费群体来说，已经具有了来源指示的功能。因此，为保障此消费群体对该未注册商标的信赖利益，有必要对注册商标专用权予以一定限制。否则，如果商标权人能禁止在先未注册商标的使用，不仅可能会导致消费者丧失其消费选择依据，也可能使其误认为商标权人的商标使用行为是在先使用人的商标使用行为，进而做出错误的消费决定，而这是与商标法保护消费者利益的立法意旨相违背的。^[18]

（四）符合商标法促进市场公平竞争之立法宗旨

通过我国《商标法》可以看出，我国在注册制上采取的是自愿注册原则，并不强制商标使用人必须申请商标注册。^[19]这其实是对商标使用人自由选择的尊重，也是对市场自由的尊重。因此，未注册商标的存在是市场选择的结果，也是自愿注册原则之应有之义。但由于选择了法律保护的注册商标被赋予了强大的效力，从而威胁到了在先使用的未注册商标的生存，因此需要法律给予其以保障，以真正实现商标法促进市场公平竞争的立法宗旨。

二、先用权制度在我国的法律保护现状分析

（一）司法判决态度不一

未注册商标先用权制度的确立在司法实践中最主要的作用体现在商标侵权纠纷中，它是在先使用人抗辩商标权人侵权指控的有力武器。一旦抗辩成功，其不仅不落入侵权指控的范围，不需承担相应的法律责任，更为重要的是，在先使用人仍可在原有范围内继续使用其商标，其正当利益得以维护。然而，由于我国现行《商标法》并无对先用权的规定，司法实践中对待商标权人指控在先使用人的侵权案件，存在不同的判决态度。笔者以下将以所搜集到的相关案例为代表，对司法实践中的不同做法予以类型化解读。

1.判定侵权，在先使用不形成在先权利

对于此种判决态度的产生，是法官严格遵守现行《商标法》第52条第（1）项之规定，认定只要“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”均属侵犯注册商标专用权的行为。虽然被控侵权方以其因在先使用而形成在先权利为抗辩，但往往难以被法院认定其在先使用行为形成了在先权利。如在“天津全兴厂诉全兴足球俱乐部等侵犯其注册商标专用权”案件中，一审法院认为“天津全兴厂依法取得全兴注册商标专用权之后，即使相同使用范围的非注册商标使用在先，只要其与全兴注册商标相同或近似，也应停止使用，否则就有可能构成侵权。故运动器具厂提出的享有非注册商标在先权利就可以继续使用的主张，没有法律依据，不予支持。”^[20]

2.判定侵权，在先使用虽形成在先权利亦不得抗辩

此种判决态度认为，虽然被控侵权人的在先使用行为形成了某种在先权利，但该在先权利的效力低于注册商标专用权，因此在两者发生冲突时，应优先保护注册商标专用权，在先权利不能与之抗辩。如在“上海某淋浴房有限公司诉上海某实业有限公司等侵害商标权纠纷案”中，审理法院认为“某公司在先使用‘新美铝’商标，‘新美铝’是其商品的特有名称，这就产生了某公司善意使用在先商标、商品特有名称与原告在后注册商标之间的权利冲突。本院认为，商标注册人取得的注册商标专用权是法定权利，源于注册登记效力，而不是实际使用情况，因使用而产生的商标权不能当然地具有优先的或者对抗注册商标的效力。本案中，根据《中华人民共和国商标法》第52条第（1）项之规定，某公司对其生产的淋浴房产品使用‘新美铝’商标侵犯了原告的注册商标专用权，在某公司两项抗辩意见依法不能成立的情况下，不能因为某公司将‘新美铝’在先使用为非注册商标或商品特有名称而当然地有权对抗原告的注册商标专用权。”^[21]司法实践中，被控侵权人所采用的在先使用所形成的在先权利的抗辩多为知名商品特有名称权^[22]。此时，在先权利能否抗辩成功关键看审理法院是否认为此在先权利与商标专用权的效力层级存在差异。对于知名商品的特有名称权与注册商标专用权的冲突问题，部分审理法院认为知名商品的特有名称权并非法律授予，而注册商标专用权是《商标法》所明确授予的，因此，前者应让位于后者。

3.判定不侵权，在先使用形成在先权利可以抗辩

对于在先使用所形成的在先权利能否抗辩，部分审理法院又做出了与上一态度截然相反的判决。在这些法院看来，在先使用所形成的在先权利可以对抗注册商标的专用权，两权利处于同一效力层级。关于在先使用所形成的知名商品的特有名称权可以抗辩注册商标专用权的典型案例是四川江口醇酒业（集团）有限公司与泸州千年酒业有限公司等的商标侵权纠纷案^[23]。此外，对“天津全兴厂诉全兴足球俱乐部等侵犯其注册商标专用权”案的二审判决是以字号权来抗辩注册商标专用权侵权指控的代表。本案的二审法院认为上诉人（即四川全兴足球俱乐部）对“全兴”字号的使用形成了字号权，而“字号权、商标权作为民事权利是相互平等的、独立的，无强弱大小之分。字号的使用与他人注册商标发生冲突时，法院应当平衡各方利益，基于诚实信用、尊重和保护在先权利、禁止混淆原则正确处理此类纠纷，以维护公平的交易秩序，维护社会的公平和正义。就本案而言，在1998年11月28日天津全兴厂获取商标专用权之前，上诉人从1997年初即开始在其礼品球、肖像球上标示‘全兴’字号，且一直连续、善意使用。上诉人对其‘全兴’知名字号的这种连续、善意地在先使用，形成上诉人的在先权利。当上诉人对其‘全兴’字号在先使用与在后被上诉人天津全兴厂的注册商标专用权发生冲突时，应对上诉人的这种知名字号的在先权利予以保护。而且，被上诉人天津全兴厂庭审中也承认，天津全兴厂在后注册商标的使用，客观上已使相关公众对知名字号所有人全兴俱乐部与商标注册人天津全兴厂产生混淆，误认为天津全兴厂的商品来源于全兴俱乐部或与之存在某种联系。因此，若认定上诉人的行为对天津全兴厂在后注册商标专用权的侵权，则有违公平原则和诚实信用原则。”^[24]

4.判定不侵权，在先使用的未注册商标可在原有范围内继续使用

关于此种判决态度，是在上一判决态度之上所做的进一步规定，此判决态度认为不仅在先使用所形成的在先权利可以对抗注册商标专用权，而且在先使用人可以在其原有范围内继续使用该标识。在原告蓝迪公司与被告爱特福实业公司、爱特福药物公司商标侵权纠纷案中，二审法院认为“江苏爱特福所拥有的在先使用的知名商品的特有名称的权利是合法的、有效的，应受到法律保护，不应视为侵犯蓝迪公司的商标专用权。爱特福公司可在原有的使用范围内继续使用‘