外观设计专利无效认定研究 ——以（2016）最高法行申360号专利无效行政纠纷案为考察对象

（二）关于一般消费者标准在本案中的适用

1.外观设计专利无效行政纠纷案件中引入一般消费者标准的合理性和相关规定

一般消费者无不是我国外观设计专利无效行政纠纷案件中使用的重要概念。该概念内涵在我国相关司法判例中得到了明确。例如，最高人民法院有关提审案件持以下观点：从知识水平的角度而言，一般消费者对于与外观设计专利产品相同或者相近类别的产品具有常识性的了解，其通晓申请日之前相关产品的外观设计状况，熟悉相关产品上的惯常设计。[25] 所谓“常识性的了解”，是指通晓相关产品的外观设计状况而不具备设计的能力，而非局限于基础性、简单性的了解。从认知能力的角度而言，一般消费者对于形状、色彩、图案等设计要素的变化仅具有一般的注意力和分辨力，其关注外观设计的整体视觉效果，不会关注外观设计专利与对比设计之间的局部细微变化。[26] 上述观点也表明，一般消费者在进行相近似判断与本领域普通技术人员总是从技术角度考虑问题不同，因为一般消费者主要关注的是外观设计视觉效果的变化，而不是技术效果或者功能的变化。同时，一般消费者也不会基于设计要素变化所伴随的技术效果的改变而对该设计要素变化施以额外的视觉关注。

至于在外观设计专利侵权纠纷案件中，人民法院运用一般消费者标准认定被控侵权设计是否构成侵害外观设计专利更是常见。例如，在再审申请人洛阳晨诺电气有限公司因与被申请人天津威科真空开关有限公司、张春江、一审被告、二审被上诉人天津市智合电器有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案中，最高人民法院判决认为：“作为外观设计侵权判断主体的一般消费者，应对该类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解，对于外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上除微小变化之外的区别具有一定的分辨力。”[27]

在另一起外观设计专利侵权纠纷案中，最高人民法院判决认为：作为判断外观设计相同或者相近似的主体的一般消费者，其应当对现有设计中的惯常设计和常用设计手法具有一定了解。在一般消费者的这种知识水平和认知能力的前提下，不同外观设计之间在惯常设计或者常用设计手法上的相同或者相近似之处对于二者的整体视觉效果不具有显著影响。以现有设计中的惯常设计或者常用设计手法为坐标，找出外观设计专利与惯常设计或者常用设计手法的区别点，考虑这些区别点对整体视觉效果的影响，在此基础上再运用整体观察、综合判断的方法对二者的整体视觉效果进行比较。[28]

在外观设计专利无效行政纠纷案件中引入一般消费者标准，既具有理论上的合理性，也具有相应的规范依据。

从理论上看，外观设计专利保护的目的是通过赋予外观设计专利权人以专有权，使其获得独占性市场利益，以此激励外观设计创新，丰富和美化人们生活，促进设计产业发展。[29] 这就需要在外观设计产品消费市场避免消费者被同类产品混淆、误认。这也是我国《专利法》第二十三条第二款规定授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比应当具有明显区别的重要原因。为此，在判断和认定某项外观设计专利申请是否符合专利保护条件时，应当以消费者的眼光去衡量，而不是以专业设计人员或者外观设计专利申请审查员的眼光去认定。

从相关规范来看，《专利审查指南》第四部分第五章规定：在判断外观设计是否符合《专利法》第二十三条第一款、第二款规定时，应基于本专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行评价。此外，有关外观设计专利侵权司法解释也特别明确了司法实践中应以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来判断外观设计是否相同或者近似。例如，2010年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”2016年4月1日起施行的《最高人法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十七条规定：人民法院认定外观设计相同或者相似，应从一般消费者的角度全面观察设计特征，综合判断整体视觉效果。一般消费者，是指被诉侵权产品的直接购买者。虽然外观设计专利无效行政纠纷与外观设计专利侵权纠纷性质完全不同，其中前者解决的是确权问题，后者解决的是侵权问题，但由于确权的目的也是为了有效地实施对外观设计专利权的保护，并且是存在外观设计专利侵权纠纷的前提（外观设计专利权如果失效，则原来的外观设计专利权人不能提起侵权诉讼），因此外观设计专利侵权纠纷案件中一般消费者标准的内涵与外观设计专利无效行政纠纷中确立的消费者标准应当是一致的，也只有保持一致，才能使外观设计专利保护制度在确权阶段和法律保护阶段保持内在的连贯性。总体上，无论是外观设计专利无效还是侵权纠纷案件，引入一般消费者标准都是为了使外观设计专利的保护符合其立法保护宗旨，防止扩大或者缩小对外观设计专利权的保护。无论是从学理还是有关规范来看，一般消费者应当是抽象判断主体。

2.本案被诉决定、三级法院未确立一般消费者标准的缺憾

在本案中，被诉决定和一、二审和再审法院尽管偶尔提到了一般消费者字样，但均未确立本案中一般消费者标准，也未按照一般消费者标准比对外观设计，没有引入一般消费者作为判断主体的规定和惯例。无论是在被诉决定，一、二审判决和再审裁定书中，均只字未提本专利与现有设计或者现有设计特征组合的对比应当采取一般消费者作为判断主体规定和惯例，更遑论对本案中的判断主体一般消费者应具有什么样的特点和标准。如前所述，无论是从学理还是从《专利审查指南》以及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》，抑或最高人民法院和北京市高级人民法院等涉及外观设计专利无效案的判决或裁定看，都明确了应当以一般消费者作为判断主体。本案被诉决定、一、二审判决和再审裁定，由于缺乏对本专利与对比设计区别性特征从一般消费者的角度进行评判，必然导致关于近似判断的主体标准模糊不清。由于未能确立一般消费者标准，在认定本专利与对比设计是否具有显著差别上，既存在着以外观设计设计人员的标准替代一般消费者标准的错误，也存在将局部设计因素的相似上升为整体视觉效果的差别不具有显著性的认定错误。

3.本案一般消费者标准及其对本专利与对比设计之间差别整体视觉效果的影响

本案属于外观设计专利无效行政纠纷，自然也应引入一般消费者标准加以判断。如上所述，虽然上述法院判决偶尔提到了一般消费者术语，但并没有依一般消费者标准比对外观设计，也没有引入一般消费者作为判断主体的规定和惯例。为了合理判断本专利与对比设计在设计特征或者设计特征组合上是否具有明显差别，笔者认为自当引入本专利之一般消费者标准。以下将提出本案中一般消费者标准的特征以及上述法律文书未引入一般消费者标准所产生的问题。

第一，本案一般消费者应当对与“植物栽培盆（四角）”或者相近类别的产品有常识性的了解，应当通晓申请日之前与植物栽培盆相关的外观设计状况，熟悉相关产品上的惯常设计。

令人遗憾的是，上述被诉决定及三份诉讼文书在对本专利与对比设计的异同进行全面对比后，没有阐述该相关产品的常识性知识与惯常设计。这意味着其将近似判断的主体设定为对该相关产品一无所知的人，降低了抽象主体的知识水平。这一标准会扩大对比设计的保护范围，降低本专利具有新颖性、创新性设计要点的显著性。

第二，本案一般消费者对于“植物栽培盆（四角）”的设计要素的变化仅具有一般的注意力和分辨力，其主要关注的应当是该产品外观设计的整体视觉效果，而不是局部细微的变化，也不是功能或者技术效果的变化。上述特点非常重要，在外观设计专利无效行政纠纷案中，它可以避免专利复审委员会或者有关人民法院在对本专利与对比设计进行对比时，忽视外观设计产品整体视觉效果，而纠缠于局部的设计元素、设计特征及其变化。

令人遗憾的是，本案中由于专利复审委员会及三级法院均未明确一般消费者比对标准，而是均一再强调本专利与对比设计的基本判断是各自在“花瓣状单元”本身的设计特征上相同，数量上的增加不产生“显而易见”的区别或者“独特的视角效果”。[30] 如此一来，其假定的判断主体主要看到的是产品的花瓣状单元及其数量的变化，而不是花瓣状单元构成的产品的整体变化。这种观察是对产品的解剖式观察，而不是施加普通注意力的观察，违反了抽象主体通常注意的是外观设计的整体视角效果的假定。以最高人民法院的裁定为例，虽然其注意到了再审申请人提出的花瓣状单元[31]的变化，但认为因为花瓣状单元不同导致的本专利主视图和后视图表示的整体外形的区别（分别是“十字”形和“人字”形）、两者立体图表示的整体外形的区别（分别是四边及倒梯形物体和三角倒梯形物体）、中心夹角不同（分别是90度和120度）等，“其实质为第五处花瓣数不同所带来的不同表现形式，并未增加新的差异”，进而认为前面的几处差别实质上为一处别，也就是四花瓣与三花瓣的区别。笔者认为，这是未确立和按照一般消费者标准进行比对的典型体现，虽然其在裁定书中多处明确提到了要根据一般消费者标准加以比对。上述认定存在问题还在于，法院没有看到正是因为三瓣花改为四瓣花这一设计格局，导致本专利植物栽培盆在整体的视觉效果上有了很大的改变。植物栽培盆领域一般消费者凭借普通的注意力是能够感觉到花瓣状单元构成的产品的整体变化的。

由此可见，专利复审委员会、三级法院并没有按照一般消费者标准来比对本专利与对比设计，而是将一般消费者的知识水平降低到一无所知，将一般消费者的认知能力提高到专业人员标准。这样做的后果可能是，人为提高了外观设计专利保护的难度，不适当地扩大了对比设计权利人的利益保护范围，相应地会损害本专利权人的合法权益。

可以设想一下，本案如能确立一般消费者标准，并按照一般消费者的知识水平与认知能力来进行整体观察与综合判断，所得出的结论就会完全不同。在本案中，一般消费者就是购买和使用花盆的人，这些人具有植物栽培盆相关领域通常的知识水平和认知能力。如上所述，他们不大注意产品外观设计局部细微的变化，而关注产品外观设计的整体视觉效果。在购买和使用花盆方面，基于实用考虑，他们关注花盆整体的立体造型，包括花盆使用空间数量、大小以及花盆整体形状等。至于花盘产品的具体设计元素、设计单元和具体细节，在施加普通注意力的场合一般不会予以关注。从本专利与对比设计的设计特征或者设计特征的组合的差别性来说，一般消费者不会像外观设计的设计人员一样将盆壁的设计特征从花盘整体中拆分开来进行盆壁设计特征、拱门设计特征、裙边设计特征等的比较，而是在整体视觉上进行评判。[32] 由于两者在整体视觉效果上差别十分明显，如本专利时“十字”形花盘，而对比设计是“人字”花盘；本专利有前述区别特征十分明显的底部隔板，而对比设计没有，而且隔板与本专利的整体造型相同，即也是“十字”形，以致在整体上形成了一种“叠加”“十字”形的立体造型，进一步加大了本专利与对比设计的区别。作为一个视力正常的人施加普通的注意力和辨别力，一眼就能看出本专利和对比设计之间存在十分明显的区别。正如本案再审申请人柳某从一般消费者的角度所评判的：“无论从花盘的使用空间的数量的多少，还是从每个使用空间的大小的区别来看，一般消费者很明显能感受到这个区别，而不会产生混淆，同时也不会关注这个花盘的设计特征，而只会从花盘的整体来比较花盘的总的使用空间数的多少，总的使用空间的大小来进行比较，而不会过多地关注花盘的盆底和盆壁的设计特征，更不会把花盘的盆壁的设计特征拆开后进行设计特征的比较。”

（三）“整体观察、综合判断”原则在本案适用中的缺失及其评价

1.“整体观察、综合判断”原则的内涵及其相关规范

整体观察、综合判断，是外观设计专利确权和处理侵权纠纷的基本原则。该原则的适用又是和前述一般消费者标准紧密结合在一起的，离开一般消费者标准去适用整体观察、综合判断会偏离该原则的适用范围和目的。基于此，“整体观察、综合判断”原则，要求一般消费者不能仅从局部细微之处，而应当从外观设计专利产品整体的设计变化来评判本专利与对比设计进行对比产生的视觉效果是否具有明显的区别。也就是说，不应当限于本专利与对比设计局部要素与设计特征

进行比较，而应当在此基础上从本专利与对比设计的整体加以判定。

一般消费者在进行本外观设计专利与对比设计可视部分对比时，通常对两者的相同点和不同点都会给予关注，这就需要考虑两者的相同点和不同点对整体视觉效果的影响大小和程度。[33] 换言之，本专利与对比设计相同之处与不同之处对于两者整体的视觉效果均会存在影响，因而需要对相同点和区别点分别进行比较。但是，就两者整体视觉效果的差异而已，尤其是本专利与对比设计进行对比产生的视觉效果是否具有明显的区别而言，更应重视两者的不同之处。在实践中，也需要重点评判两者不同对整体视觉效果的影响程度，尤其是对两者整体视觉效果的影响达到显著程度。[34] 原则上说，只有区别点对整体视觉效果的影响程度更为显著，超过了相同之处对整体视觉效果的影响，才能认为外观设计与对比设计之间存在明显区别。

我国相关规范和司法解释对外观设计专利确权及外观设计专利侵权纠纷解决适用“整体观察、综合判断”原则均进行了规定。例如，《专利审查指南》第四部分第5.2.4规定：对比时应当采用整体观察、综合判断的方式。整体包括产品可视部分的全部设计特征而非其中某特定部分，综合是指对能够影响产品外观设计整体视觉效果的所有因素的综合。在确定涉案专利与相同或者相近种类产品现有设计相比是否具有明显区别时，还应当综合考虑如下因素：（1）对涉案专利与现有设计进行整体观察时，应当更关注使用时容易看到的部位，使用时容易看到部位的设计变化相对于不容易看到或者看不到部位的设计变化，通常对整体视觉效果更具有显著影响。（2）当产品上某些设计被证明是该类产品的惯常设计（如易拉罐产品的圆柱形状设计）时，其余设计的变化通常对整体视觉效果更具有显著的影响。（3）由产品的功能唯一限定的特定形状对整体视角效果通常不具有显著的影响。（4）若区别点仅在于局部细微变化，则其对整体视觉效果不足以产生显著影响。根据上述规定，整体观察、综合判断，应由本专利与对比设计的整体来判断，而不从外观设计的部分或者局部出发得出判断结论。

最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条则规定：人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（1）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（2）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

上述关于外观设计专利侵权纠纷中如何适用整体观察、综合判断，对于外观设计无效行政纠纷案中判断和认定本专利与对比设计之间的区别是否具有显著特征也具有适用价值。这是因为，两者的基本理念和追求的目标一致，都是为了依法保护当事人合法权益，使符合法律规定的外观设计能够得到法律有效保护，同时避免不适当地扩展外观设计专利权人的利益而损害公众利益、破坏正常的市场竞争秩序。正因如此，本文在援引案例进行实证分析和研究时，并不完全局限于外观设计专利无效行政纠纷案例，而是也包括部分较为典型的外观设计专利侵权纠纷案例。

2.“整体观察、综合判断”原则的在本案适用中的缺失及其后果

“整体观察、综合判断”作为评判外观设计专利与对比设计是否具有显著性差别的重要原则，在近些年来我国涉及外观设计专利无效行政纠纷和侵权纠纷案件中被广泛运用。例如，在广东美的电器股份有限公司诉专利复审委员会、第三人珠海格力电器股份有限公司外观设计专利无效行政纠纷案中，最高人民法院指出：对外观设计进行相近似判断时，应当基于外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，对外观设计专利与在先设计的整体视觉效果进行整体观察、综合判断。所谓整体观察、综合判断，是指一般消费者从整体上而不是仅依据局部的设计变化，来判断外观设计专利与对比设计的视觉效果是否具有明显区别。[35] 在专利复审委员会与人LG电子株式会社、宁波奥克斯空调有限公司外观设计权专利权行政纠纷再审案（改判）中，最高人民法院判决指出：本案的焦点问题在于本专利与对比设计是否属于相近似的外观设计：在判断两项外观设计是否相同或相近似时，首先是以一般消费者的角度，对外观设计专利与对比设计进行比较以确定二者之间的区别，然后通过整体观察将所述区别对于产品外观设计的整体视觉效果是否具有显著的影响进行综合判断。在确定是否具有显著影响时，使用时容易看到部位的设计变化相对于不容易看到或者看不到部位的设计变化，通常对整体视觉效果更具有显著影响。本案中，立式空调柜使用时通常背靠墙面或放置在墙角，产品的底部、顶部和背面属于使用时不容易看到的部位，产品的正面和侧面属于更加能够引起一般消费者关注的部位。