外观设计专利无效认定研究 ——以（2016）最高法行申360号专利无效行政纠纷案为考察对象

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本案中，被诉决定及三级法院并没有遵照整体观察与综合判断原则，确认本专利与对比设计的全部不同点以及整体视觉效果是否具有显著影响。其主要原因，一方面在于前述没有真正引入一般消费者标准，另一方面在于被诉决定及三级法院始终没有跳出将虚构的植物栽培盆盆壁“花瓣状单元”的设计元素“相同”等同于两者整体视觉效果相同的怪圈，以及忽视了体现两者整体视觉效果具有显著性差别的“花瓣”数量增加及本专利底部具有隔板这一重大区别性特征。被诉决定及三级法院均强调，重新组合亦未脱离花瓣状单元环绕盆底中心构成花盆整体的视觉效果；[37] 本专利与对比设计的花瓣状单元设计弧度、流线、风格、外形基本一致，本专利的主要改进是数量变化，并未产生设计要素的实质性区别。[38] 笔者认为，上述分析和结论至少存在以下问题：

第一，没有全面阐释相同点与不同点对整体视觉效果的影响，而是采取“要素组合”方法来判断整体视觉效果，将设计元素相同（“花瓣状单元”）等同于整体视觉效果相同。二审法院虽然使用了“整体视觉效果”这一术语，但是将对比设计的特征锁定在“花瓣状单元”上，然后将拆解的花瓣状单元纳入专利权保护范围。其分析逻辑不符合外观设计专利授权标准，因为如果按照这一观点，任何在相关植物栽培盆产品上使用“花瓣状单元”的外观设计都落入对比设计专利权的保护范围，在先对比设计专利权人可以凭借在先的“三瓣花”造型的花盆外观设计专利权阻止任何“花瓣状单元”作为花盘盆壁造型的外观设计产品出现，从而在事实上独占“花瓣状单元”造型的一切花盆。这显然是对他人正常利用现有设计资源设计外观设计产品的不公平限制，明显极不合理。其实，上述错误认识的出现，与被诉决定及三级法院始终没有引入设计特征的类型和性质（前述功能性设计特征及装饰性设计特征）有极大关系。事实上，所谓“花瓣状单元”，准确的表述应当是“圆弧形”。就花盘产品之设计来说，考虑实用、美观和日常生活经验等因素，其必然包含盆壁和盆底，其中盆壁的设计无非包括圆弧性和非圆弧性（如四边形、三角形等），其中圆弧形可以体现为不同角度和流线，但总体上仍属于功能性设计特征或者功能性设计特征与装饰性设计特征兼备。[39] 被诉决定和三级法院均以盆壁设计要素相同替换整体视觉效果，忽视了从一般消费者角度看，由三瓣花改为四瓣花造成的整体视觉效果的巨大变化，如前述的“十字”形与“人字”形的巨大变化。

进言之，被诉决定和三级法院均认定本专利盆壁设计从三个花瓣状单元到四个花瓣状单元的变化不明显，未脱离花瓣状单元环绕盆底中心构成花盆整体的视觉效果，进而认定本专利与对比设计相比不具有明显区别。该认定存在概念不周延问题，具体说是运用发明或者实用新型专利的创造性判断逻辑来重新定义外观设计专利上的整体观察与综合判断。这已经实质性改变了外观设计授权标准，即将发明或者实用新型专利领域通过技术特征确定保护范围并通过非显而易见性确定创造性的方法适用到外观设计上。这会不适当地提高外观设计的授权标准，混淆发明专利、实用新型专利与外观设计专利的应有界限，也违背了最高人民法院诸多案例的判决逻辑。同时，根据《专利法》第五十九条第二款规定，“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准”，而不是以该产品的外观设计的构成要素为准；本专利的简要说明已经解释其设计要点在于形状，而不是割裂的形状单元。外观设计的区别判断应当是立足于产品外观进行整体观察、综合判断，而不是深入到外观设计产品的抽象要素，如本案中所谓“花瓣状单元”。

第二，没有按照简要说明来解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。前述《专利法》第五十九条第二款还规定，“简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。本专利的简要说明明确指出“最能表明设计要点的是主视图”。从主视图观察，“十字”形状隔板这一设计要点非常明显，并不是前述法院认为的“隔板位于花盆内部的底部，对花盆整体外观视觉效果影响不大，属于局部细微变化，对整体视觉不足以产生显著影响”。[40] 有此结论的根源在于被诉决定和三级法院均没有按照确立一般消费者标准，也没有确立其具有的知识水平与认知能力。正是因为被诉决定和三级法院将一般消费者的知识水平降低到一无所知，本专利的这一设计特征才会因为其在产品中的设计位置而被忽视。对于具有植物栽培盆产品外观设计常识的一般消费者而言，其不可能不知道该类产品的设计只可能存在外盆壁（盆体）与内底部区域。只要观察主视图，就会关注内底部区域，就会注意到位于内底部的隔板这一如此明显的改变。反过来说，如果只将外盆壁作为主要的、具有重大影响的观察对象，则无疑缩小了该类产品的设计范围，任何花盆类产品的内底部区域都无法成为外观设计的保护范围。这种忽视花盆底部设计特征对于本专利与对比设计整体视觉效果的显著影响的观点，实际上也是违背了“整体观察、综合判断”原则，因为该原则要求一般消费者对可视部分的“全部设计特征而非其中某特定部分”进行观察，同时对“能够影响产品外观设计整体视觉效果的所有因素”进行判断。基于本专利的产品底部包括隔板设计而对比设计没有这一区别性设计，而底部又是本专利最能表示设计要点的主视图中最显眼的位置，该区别点对于两者整体视觉效果具有十分重要的显著性影响，这也是本文在多处不厌其烦地从不同角度对之进行探讨的重要原因。

3.通过整体观察、综合判断原则，可以认定本专利与对比设计存在明显区别，对整体视觉效果具有显著影响

最高人民法院（2014）民提字第34号判决书指出：判断被诉侵权产品与本案专利是否相同或者相近似，应当遵循整体观察、综合判断的规则，即一般消费者从整体上而不是仅依据局部的设计变化，来判断外观设计专利与被诉侵权产品的视觉效果是否具有明显区别；在判断时，一般消费者对于外观设计专利与被诉侵权产品的整体视觉效果进行综合判断，既要考虑两者的相同点对整体视觉效果的影响，又要注意两者的区别点对整体视觉效果的影响，最后得出两者在整体视觉效果上是否存在差异及所存在的差异是否构成实质性差异的结论。该判决还指出：在对外观设计进行整体观察、综合判断时，要注意以下几点：（1）产品的不同部位对于外观设计的整体视觉效果所产生的影响有所不同。产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位对整体视觉效果更具有影响。（2）不同性质的设计特征对于外观设计的整体视觉效果所产生的影响有所不同。该院在按照一般消费者运用整体观察、综合判断方法进行认定后认为，由于本案中被诉侵权产品与本案专利的相同点对整体视觉效果影响较小，而两者的不同点对整体视觉效果影响较大，被诉侵权产品与本案专利在整体视觉效果上具有实质性差异，不构成相同或者相近似的设计。二审判决认定被诉侵权产品与本案专利属于相近似的设计，适用，法律错误，应予纠正。[41]

本案虽然是外观设计专利无效行政纠纷案，不涉及外观设计专利侵权问题，但最高人民法院上述提审案件明确的两者相同点对整体视觉效果影响较小、两者不同点对整体视觉效果影响较大，从而使得两者在整体视觉效果上具有实质性差异的观点，与本案的情况具有一致性。

笔者通过适用一般消费者标准并运用“整体观察、综合判断原则”，借助于外观设计的设计特征的定性，在明确本专利与对比设计相同点以及不同点对整体视觉效果影响的基础上，发现本案中两者不同点对整体视觉效果影响较大，从而也可以得出两者在整体视觉效果上具有实质性差异，进一步可以认定本专利的授予符合我国《专利法》第二十三条规定的外观设计专利授权条件的结论。以下先从两者相同点和不同点分析对本专利与对比设计整体视觉效果是否存在显著影响，再进一步从整体观察、综合判断的角度进行评判。

（1）从相同点和不同点方面评价

第一，相同点对整体视角效果的影响相对较小。

本专利产品由主视图、后视图和左视图显示，对比设计的产品由六面正投影视图和立体图显示。为阐述简便，笔者仍以被诉决定和三级法院概括的本专利与对比设计的四个相同点[42]作为讨论的基础，尽管笔者并不赞同“花瓣状单位”等用语。

相同点1（“盆体均由相连的相同花瓣状单元和由该花瓣状单元环绕的盆底中心构成，且花瓣状单元间圆滑过渡状凹处连接部以及盆体自上而下呈倒锥台形结构”）是通过观察立体图得到的视觉效果。从一般消费者的视角观察，这些内容是有限的设计方式，属于功能性设计。首先，植物栽培盆的整体外形选择通常只有锥台、棱台、圆柱、长方体等形状，本专利与对比设计选择倒锥台形，并未脱离上述常见形状。其次，为了实现栽培植物的功能，该类产品必须具有盆壁与盆底这些组成部分。盆壁上边缘通常的选择也只有直线段、圆弧或者不规则曲线段，花瓣状单元实际就是一段圆弧，是有限的设计方式。再次，花瓣状单元相互之间圆滑过渡状凹处连接也是圆弧连接的有限设计方式，主要是为了实现立体空间封闭的功能。美国第5309671号（1994年5月10日）、第3686791号（1972年8月29日）外观设计专利也使用了圆弧状的设计方式。因此，相同点1对整体视觉效果的影响应当相对较小。

相同点2（“盆体上边缘均为二条裙带结构”）位于盆壁内边缘顶部。一般消费者对于形状、色彩、图案等设计要素的变化仅具有一般的注意力和分辨力，不容易直接观察到局部。这个相同点是局部的，对整体视觉效果的影响应当相对较小。

相同点3（“各花瓣单元外侧均具有相同的拱门结构，且底部均具有相同位置和结构的漏水孔、卡槽、支撑凸台”）涉及的拱门结构是产品局部的设计特征，位于相对不显著的位置，一般消费者不容易直接观察到；漏水孔、卡槽与支撑凸台是为了上下通透与排水，具有功能性，一般消费者也不会将这个相同点视为装饰性设计，因而对整体视觉效果的影响比较小。

相同点4（“在盆体中心均具有圆孔”）主要是为了吊装而设计，同时有通透效果，属于功能性设计特征，一般消费者也不会将这一中心圆孔作为装饰性设计来看待，对整体视觉效果的影响也相对较小。

由此可见，被诉决定和三级法院概括的本专利和对比设计具有的四个相同点，要么属于功能性设计特征，要么属于产品局部的设计特征，从而导致其对整体视觉效果不具有实质性影响或者说显著影响。

第二，不同点对整体视角效果的影响比较显著。

如前所述，不同点在整体视觉效果上无疑具有重要作用。[43] 尤其是在相同点对于整体视觉效果的影响不具有显著性的情况下，更应高度重视不同点对本专利整体视觉效果具有何种影响。然而，被诉决定和三级法院对于本专利与对比设计不同点的概括，非常不完整，只列举了“花瓣状单元”数量和底部有无隔板这两个区别，遗漏了另外一些十分重要的区别点。就其原因，仍然是没有站在一般消费者角度，采用整体观察、综合判断的方法提炼这些不同点。因此，评判不同点对整体视角效果的影响，不能局限于前述两个区别特征，而应当全面完整把握。

笔者认为，本专利与对比设计相比，存在的区别特征有：其一，二者主视图、后视图表示的整体外形存在重要区别，即本专利呈粗“十字”形，而对比设计呈粗“人字”形（以下称区别点1）；其二，二者立体图所表示的整体外形存在区别，对比设计是呈三角倒梯形物体，本专利是呈四边、倒梯形物体（以下称区别点2）；其三，二者设计构图来源不同，对比设计源自一种三角倒梯形立体图形，经顶角圆滑处理、三边分别内凹、圆滑过渡形成，本专利源自一种四边、倒梯形立体图形，经四个顶角圆滑化处理、四个边分别向内凹、并圆滑过渡形成（以下称区别点3）；其四，二者中心线夹角不同，本专利夹角90度，对比设计120度（以下称区别点4）；其五，二者“花瓣状单元”数量不同，本专利为4个，对比设计为3个（以下称区别点5）；其六，盆体内底部有无十字状隔板不同，本专利有隔板，对比设计没有（以下称区别点6）。其中，前述第一至第四个不同点没有在被诉决定和三级法院裁判文书中确认，最后两个均得到了确认。以下将对这些不同区别性特征对本专利与对比设计整体视觉效果影响进行分析和评判。

区别点1是通过整体观察主视图与后视图直接得到的直观结果，主要涉及产品的整体外形，没有任何功能性考虑，是装饰性设计特征。本专利的“十字”形造型并非被诉决定和三级法院认定的由三瓣花改为四瓣花不会产生整体视觉效果差异的结果，因为它是本专利主视图最为显眼的立体造型，一般消费者在正常使用该外观设计专利产品时不仅仅是容易观察到的问题，而且可以说是一眼便知，对整体视觉效果的影响非常大。比较而言，对比设计主视图显示的整体造型是“人字”形造型。因此，一般消费者以普通注意力观察，其与对比设计的区别是非常明显的。还值得一提的是，根据本专利设计人的介绍，本专利正四边形镶嵌的“十字”形外观，是经过创造性的思考和设计才最后确定的。设计人对比了通过圆、正三边形、正四边形和多边形设计的外观，最后发现通过正四边形进行设计创新才是最美观的设计。这一特征不仅为了实现植物栽培的功能，而且更体现了美感构思，因为五个、六个甚至更多单元都能实现栽培空间的需要。这一特征给一般消费者带来整体视角效果的变化，也体现了对称美与简约美。在一般消费者看来，其与对比设计“人字”形造型之区别是非常明显的，而这与本专利产品主视图是主要观察部位直接相关。正如本专利的所有人柳某所指出的一样：“一般消费者即购买者和使用者从本专利的俯视图即主视图来观察产品的区别和使用，因为本专利产品俯视图才是购买者和使用者关注的部位。”[44] 他因此认为将一个整体呈“人字”形，一个整体呈“十字”形的整体视觉效果视为环绕的视觉效果而没有明显区别，是不成立的。

         本专利                 对比设计

区别点2是通过整体观察立体图直接得到的整体外形区别，是一般消费者正常使用产品是容易观察到的部位，但是形状是有限设计方式，一般消费者不会将其作为装饰性设计，对整体视觉效果影响相对较小。

      本专利                   对比设计

区别点3虽然涉及设计过程，但是其所体现的结果依然显示出较大区别。植物栽培盆类产品的形状主要由底面决定，如果底面是三边形、四边形、多边形，产品形状就是多边形；如果底面是圆形，那么无论怎么变化产品形状也是来自于圆。正是由于设计过程的不同，产品表现出来的整体形状才会存在显著差别。根据《专利审查指南》第5.2.6.1的规定，对于产品外观设计整体形状而言，圆形和三角形、四边形相比，其形状有较大差异，通常也不能认定为实质相同。

上栏为本专利，下栏为对比设计

 

区别点4是通过整体观察主视图得到的视觉效果。这一变化非常明显，一般消费者容易观察到，也会施加较大的注意力。这一变化不是为了实现产品的功能，一般消费者也会将其作为装饰性设计来看待，对整体视觉效果的影响比较大。

         本专利                 对比设计

区别点5是通过整体观察主视图得到的视觉效果。虽然这一区别被诉决定和三级法院裁判文书表述为数量变化，但并不能从数量变化来推理外观变化。因为数量是抽象意义的，是对事物的抽象化描述而不是具象描述，而外观是具象的，是对事物的直观描述。将数量变化等同于外观变化，是对直观变化进行抽象化，也是利用抽象描述来替代视觉效果变化，违背了外观设计判断的基本要求。因为根据《专利法》第二条规定，外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计，强调的是具体形象之新，而不是抽象特点之新。如果将这一区别认定为是从3个花瓣状单元到4个花瓣状单元的变化，实际上就是去掉了3、4这些数字所描述的直观形象。3个花瓣状单元体现的直观形状与4个花瓣状单元体现的直观形状是完全不同的。从一般消费者的角度进行整体观察，这一区别是比较容易观察到的部位，对整体视觉效果的影响比较大。

         本专利                 对比设计

区别点6是通过整体观察主视图可以直接得到的区别，是兼具功能性与装饰性的设计特征。在花盆内部底部，设计者的发挥空间是存在的，隔板的功能性并没有完全决定隔板的形状，装饰性特点比较明显。而且，一般消费者以通常的注意力就可以观察到，属于明显的区别特征。其理由是：

第一，本设计的图片包括主视图、后视图与左视图，根据《专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，也即这些视图都构成观察外观设计区别点的基础。从主视图观察，隔板位于内底部中央区域，呈十字状，占据主视图的主要部分，一般消费者不需要付出超过通常应当付出的注意力就可以容易观察到，是非常明显的区别点。