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“万慧达”2013年度奖助金颁奖仪式成功举行

来源:知识产权学术与实务研究网  作者:  时间:2016-08-04  阅读数:

》(中文名《她》),右边的是《三联生活周刊》。虽然被挡住了一部分,但是大家还能看得见,说明这两个杂志对于大家来讲不陌生。

大家看看这个,今年我在欧洲旅行的时候发现到处都看见这个商标,但是每个国家都不一样,大家知道为什么吗?或者首先大家认出这是什么牌子吗?对,和路雪。这个Wall’s是它最正宗的标志,和路雪也是从这个翻译过来的。但其他地方为什么都是不同的称呼呢?后来我问了一下当地人,他们说是这么回事,和路雪现在是联合利华集团的,它在全球扩张的时候,它的策略是每个国家用的是一样的品牌。像我们的海尔到了国外也叫海尔。联合利华是到处收购,收购以后它觉得没有必要把它全部换成和路雪。我们假定如果它到中国来,如果北冰洋被收购了的话,它就会继续叫北冰洋,但是会把图标换成心形的图标,它在这个上面做到整体一致,但是每个国家都不一样,尤其在欧洲更明显。欧洲人从小吃这个品牌雪糕长大的,现在他们也没有意识到这个雪糕已经被和路雪收购了。和路雪通过它的图形标记让大家能看到统一的识别,但是文字部分实际是不一样的。

这个是可口可乐商标,这上面我估计你们一个字都不认识,这是泰国的,保加利亚的,孟加拉国的,韩国的,巴基斯坦的,俄罗斯的,斯里兰卡,埃塞俄比亚。虽然对其你们一个字都不认识,但是字体写法上让你猜出来。这是可口可乐跟联合利华不一样的地方,可口可乐每到一个国家,都起一个当地的名字,包括汉语起可口可乐。看到这个你会更确认一点,因为这个时候你不但看见了图形商标,还看到了瓶形,看到了红色,看到了飘带,如这个是韩文的。

    大家注意看,这幅画是我们国家改革开放以后,据说是第一幅广告。大家看这个人在喝什么呢?这是上海汽水公司出品的幸福可乐。这个瓶子、颜色什么的跟可口可乐都比较像,如果让大家猛一看,估计很多人都会说这是可口可乐。后来这个产品没有生产了。

    同样的,现在可口可乐搞了很多这个,当然这是品牌文化本身在与时俱进,在延伸出很多新的品牌定位,说明这个品牌不是一成不变。虽然可口可乐公司做了一百多年,但是它没有停留在一百多年以前的品牌形象上。这个瓶形是没有改变的,上面的文字可以改。反过来说,不管它怎么叫,你还是一眼能够认出这是可口可乐的东西。

    再看看这个,这是哪个公司的图标?(台下答21世纪福克斯公司)现在是21世纪了是吧,最早是20世纪。进入21世纪,他也觉得不能再叫20世纪了,所以改成叫21世纪福克斯了,但是设计、构图都没有变。

    这个有什么变化吗,注意到没有?它以前穿西装的,现在穿围裙了。因为以前大家老是在问,说肯德基是不是他给我们炸的,他穿一个白西装不会给我们下厨,后来肯德基吸取了大家的意见,那我现在穿围裙给你炸,所以大家吃到的是正宗的上校给你们炸的肯德基。(笑声)这说明它也是与时俱进的。

    再看这个,大家有没有注意到现在有的地方已经这样了。最早麦当劳是这样的,因为这样非常显著,很远的地方都能看见,为什么红绿灯我们用这个颜色呢?因为它是最显目的颜色。我最早看见这个绿色的麦当劳是在加拿大的魁北克市,魁北克市是加拿大最古老的一个城市,当时是法属殖民地,那里面全是古老的建筑,这个城市不允许搞这种鲜红的东西在一个古堡城市里,所以麦当劳没办法,只能弄成绿色。后来它觉得这个有点歪打正着,绿色是现在整个潮流的发展,大家都觉得快餐不够健康,现在他说我们也做绿色食品,现在也开始很多地方改成绿色的麦当劳。当然,这个金色的拱门他是保留了,它的商标有变化也有不变的地方。

    前面给大家了几个例子,现在开始讲《商标法》。《商标法》新法大家手上都应该有,我们看一下这次57条把以前的52条第一项分解成两项。在这两项里面,这次变化最大的就是加了红色这一部分,因为以前没有这么说,所以在混淆和近似的关系上,大家始终是有一些争论或者说疑问的。TRIPS协议条文里加了如果存在混淆可能的这样一个条件,所以从商标法的保护角度来讲,应该说它最主要的或者最基本的功能是为了避免混淆,大家一直觉得以前单纯的只提商品相同类似,这个是不完整不完善的。这次应该说往前走了一步,在近似、类似的后面加上容易导致混淆的可能的规定。

    那么这个是不是可以像有的同志解释的,第一项就不要求混淆呢?我觉得严格讲也不能这么说,因为第一项相同的商品只能说这个混淆是被推定了,实际上有时候会有特殊的情况,它不太会产生混淆的。我给大家举一个欧盟的案例。就是在汽车模型上,大家知道仿真的车模做得很像。那个车模几百块钱一部,比有的自行车还要贵。车模就是要求做的惟妙惟肖,包括汽车的商标。当时有一个欧宝的案例,他做的欧宝模型车上面的欧宝商标也在上面。欧宝公司就不干了,说它是侵权。欧宝这个车不但在汽车真车上面注册了商标,它在模型车上也注册了商标,所以就模型车的商标而言,商品也同,商标也同,这个东西铁定是侵权。

    但是欧盟法院审理这个案子的时候认为,模型车就要仿真,这个时候它的商标也必须要仿。大家买了这个车的知道方向盘可以动,车轮可以转,包括标志都要一起仿制在里面,模型车的商标体现在这个车的底盘上。欧宝如果自己生产模型车的话,他会在那个地方标出来,你要选择的时候是可以看到。所以在商标相同、商品相同,为什么TRIPS协议没有讲一定,它只说推定,换句话说它有可能是被推翻的。这块大家要注意。

    这里面涉及到另外一个问题,这次《商标法》没有改,把条文序号改成56条的,是以前的51条,它就讲商标专用权是以商品和商标为限。这一点我有疑问,因为这一条我始终搞不懂它的意义和价值到底在哪里。因为现在通常的解释是这样,完全相同的这部分,核定使用的商品和商标这是一个内圈,类似的部分是外圈,说我们有一个行的权利和一个禁的权利,一个是可以自己用,自己用的部分就是这个圈内的部分,然后我们可以禁止别人用的是外圈部分,要更大一点。

    但是事实上现在是不是这样的情况呢?我们知道最高法院的关于权利冲突的司法解释很明确,注册商标如果侵犯他人的在先权利,包括版权、外观设计,甚至特有装璜、企业名称等等都可能构成在先权利,那么是可以被告的。所以这个地方来看,你的商标注册以后并不是说当然就可以用,如果侵犯的著作权还是会被著作权禁止使用。当然这个中间还有一个五年的问题,如果再说细以后,如果五年到期了,是不是会继续用呢?

    最高院的服务大局的司法意见提到一点,当超过五年时间以后,如果你还要去告注册商标的,它说可以受理,但是不再判决停止使用。这个话里面没有说完,给人的感觉是说除了停止使用以外的其他救济是有可能的,所以这一点首先我先讲,就是说注册商标是有可能侵权的。

那么大家说侵犯的是其他在先权利,那商标呢?商标我们注意到最高院关于驰名商标的司法解释里面,提到驰名商标可以直接到市场上去告另外的人使用注册商标,包括未注册的驰名商标也可以去禁止注册商标的使用。

注册商标能不能告注册商标呢?权利冲突司法解释里面明确说不可以,除非它变形使用。我后面会给大家讲变形使用。但是服务当局的意见里面又提到另外一种可能,当起诉的时候这个商标还是处于未注册的状态,即使被告的商标后面又获得了注册,这个案子依然可以往下判。这个时候就到了普通的注册商标告另外一个注册商标的情况,讲到这个为止,我就想不到56条有什么意义。当时立法修改的时候,我们就建议把这一条删掉,因为没有特别的意义。

    当然可能跟我们后面讲变形使用也许会有一点关系,因为你变总是在一定范围内进行变化,包括我们讲三年不使用,你到底用没用商标,也是依据你注册的原来范围作为基准进行判断。但是“为限”到底是个什么意思,我们可以留一点时间来讨论这个问题。

    现在57条改了,改了以后加了容易导致混淆。但是《商标法》前面的授权确权相关的条款第30条、31条却没有做相应的修改,当然人大的同志介绍说,这块这次修改做不到那么匹配了,我们先把最主要的问题解决了。如果要真正修改比较到位的话,应该是说这个里面涉及到近似、类似判断的时候,也应该像57条一样的加上容易导致混淆。

    事实上同样在《商标法》里面第132款关于未注册驰名商标保护的时候,这个里面既有复制,就是相同的情况,然后有相同类似的商品,也包含类似商品的情况,后面统一加了“容易导致混淆”。在这个里面讲容易导致混淆,不管相同或者类似都有,这是当时我们立法技术的问题,一个法里面三个条款,有的是全有,有的是全没有,有的是有一半,一半有一半没有。我觉得总体来讲,容易导致混淆的应该是我们商标保护的一个基本出发点。

    大家需要注意一点,在授权确权里面近似混淆判断和侵权里面的近似判断有一点不同的地方,就是说确权的里面因为来申请的就是商标,这个时候对它是不是商标这一点,大家没有任何疑问,然后只看商品,这个时候没有什么问题。

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