“万慧达”2013年度奖助金颁奖仪式成功举行

    再看看这种情况，wheat里面有heat、heat里面有eat，再有at，这几个单词分别由自己的含义，这样的情况下，我们并不认为因为wheat里面有heat，就认为wheat和heat这两个商标是相同的或者近似的，因为它们的含义不同。这个时候整体的含义不同，压倒了部分的相似。如果你单纯的去比字母，5个里面有4个都是一样，4个里面有3个都是一样，这样就可能陷入一种比较机械的比对中。如果你用电脑比对，它可能会得出这样的结果来，但是作为人来讲，不会认为这两个东西相同。包括像三明治，你想到的是食物，这里面虽然有三明这个城市，有明治这个天皇，但是三明治不会让你想到三明和明治，因为你已经把它当成一个整体来看待了。

    我们现在看看商标吧。这个就是典型的，他说他申请的商标叫少大庄，实际上跟尖庄相似。这个酒在四川大家比较熟悉，叫尖庄，非常有名。包括这个，当时报纸上一个报道，永定门卖的全聚德很多都是这样的，因为你要上火车了，很着急，又是烤鸭给你，一看差不多，上去打开一啃，味道不对，才发现不是全聚德。

    中文的商标跟外文的商标最大的不同，就是外文的商标更强调发音，发音近似以后对整个商标的近似判断权重大的多，而作为中文来讲更多的强调外形，有的发音很不一样，但由于外形接近，所以我们更多的认为是近似商标。

    但是反过来，有些商标即使发音比较接近，但是它的含义或者它的字形差别比较大的时候，像最早有一个商标恒升诉恒生的电脑案子，是当时北京一中院判的注册商标告注册商标的案子。法院当时认为这两个商标是近似商标，因为他们的发音完全一样。但是从商标局的角度来讲，这样的商标如果都判成近似商标，可能带来一个问题就是很多商标都没有办法共存了。因为中文的发音一共只有四百多音，要找到不重样的很难，不像外文的发音，不同的单词组合以后基本是无限的。所以相对来讲，商标局要宽容一点，像这种情况他们认为可以区别开来，不认为是近似的。但是如果只是从音形义三个方面来考虑的话，可能这个发音好象也是很重的一个因素。所以这点大家要注意。

    像这个黑人牙膏，因为图案非常接近，你在超市里面很容易拿错的。再看这个，右边这个大家很熟悉national，左边这个如果仔细看是nantian。如果加上N的特殊写法，很容易认为这两个商标比较接近。包括像这个，这个发不出音来，但是一看外形会认为这两个商标很接近。包括像这个，nike变成hike。“雕牌”变成“周住牌”。像这种都不会影响到大家的认知。这也是中文字博大精深，给了大家很多想象空间。

    这个大家看了觉得只是一朵花，没有什么特别的，这个上了一点色，如果这样再说了以后呢，它就是一步一步的。注册的时候是这样的商标，当时我们去打它的时候，他就说我是一朵花。但是慢慢他就拉长了，开始加说明，加注脚，说是“联邦蜥鳄”，最后和鳄鱼就很近似了。

    这是最高院的一个判例，严格讲一个商标是反白的，这个是黑的，黑里面透着白，从鸡冠、嘴、尾巴都有差别，但是最高的判决书里面，说这些虽然有一定的差异，但这些都是局部的、细微的部分，以相关公众的一般注意力难以注意到上述差别。我觉得这个判断思路是对的，你更容易看到同，而不容易看到异。有些小的差异对于你的认知没有太大的影响。

    我们下面再来看要部。“要”本身就是腰的意思，中段最重要的。要部近似，在巴黎公约驰名商标条款里面就提到除了商品是复制的以外，如果商品的主要部分是复制驰名商标的，同样算侵权。

    像这个，我们比较这两个图。你单独看这个图的时候，它已经变成整个兔子，整只兔子里面特殊的部分是兔头部分，很像花花公子的兔头。如果我们坚持用整体比对的话，我们认为这两个商标不近似，这个时候我们又换了一个角度，虽然整体不近似，但如果它的要部近似的话，我们仍然认为它是近似的。在司法解释里面，既要进行整体判断，又要进行要部判断，这两个之间没有直接说一个轻重。当这两个发生冲突的，是以要部为主，还是以整体为主？这点可以讨论。

    像这个也是最高院的一个判例，单纯的看这个用在葡萄酒上的商标，又有图，又加了两个字，跟这个商标看起来是有很大的不同，因为它的构图方式、重点突出都不太一样。但是毕竟从中文的角度来讲，长城整个商标葡萄酒的主要部分，所以它跟嘉峪长城，虽然加了嘉峪，加了城楼，但是整体上从突出显著部分来讲仍然构成近似，所以最后判侵权了。

    现在的问题，第一个整体和要部有时候会发生冲突，但其实要部和整体也并不矛盾，作为消费者来说，有时候左脑起作用，有时候右脑起作用。你一上来大感觉对的时候，可能是你的右脑起到作用，然后你就上当受骗了，有时候右脑你觉得能区别，但是你的左脑再一思，好像还是那个东西，你的第一思考，第二思考有可能不一样，这两个思考都有可能决定你的购买行为。所以这两个可能都会对你有影响。

    我们下面讲到关键的特征比对的时候，大家可以看到。是不是一定要整体近似，或者要部近似才能判近似，这是问题的关键所在。最高院最近有一个判断，是关于外观设计的判例，涉及到一把剪刀，这把剪刀是法国一个有名的马培德文具公司生产的，剪刀上面没有任何文案，就是很光的那种。这是被控侵权的剪刀，他把内圈这部分跟它的设计仿的非常接近。剪刀这个地方有一个比较大的铆钉，这是一个比较小的铆钉。这个案子上诉到最高院，我们觉得最大的一个问题就是如果说像二审广东高院的判决，他的意思是说这两个应该做整体比对，整体比对一个上面画的有花，一个没有花，这个差别非常大，这样的话，他认为这个不构成侵权了。另外他认为铆钉左边的大，右边的小，对整体的观感也有影响。到最高院以后，最高最后驳回我们的申诉，理由是觉得左边大的铆钉对整体的观感影响比较大，右边的铆钉小一点，这块我觉得还可以有不同的看法和感觉。

    关键我觉得最高院说了很重要的一个结论，被控侵权采用相同近似的设计之余，还附加其他图案色彩设计要素的，如果这些附加要素属于额外增加的设计要素，则对侵权判断一般不具有实质性影响，否则他人即可通过外观设计专利上简单增加图案、色彩等方式轻易规避专利侵权，这无异于有背于专利法鼓励发明创造的立法本意。涉案专利并未要求保护色彩，刀品上也没有图案设计，区别特征二属于被诉侵权产品上额外增加的设计要素，就是它的图案什么的，不应该对侵权判断产生实质影响。这是它的结论。

    这一点对于专利外观设计的侵权判断可能会有一个划时代的意义。以前在判断上有过一定的摇摆，关于要部比对和整体比对，最后司法解释里面更多的强调的是整体比对，但是如果整体比对强调过头的话，又会造成刚才我说的情况，认为这两个剪刀是不构成侵权的。

    回到特征近似这个地方。特征近似在巴黎公约规定在第6条之3款里面，关于官方标志、国徽。这一块保护的时候，第一个不能直接用人家的国徽，同时还说不能把国徽作为商标的其中一个成分。这个地方注意跟刚才说的主要部分是有差别的，主要部分的要求更高。如果是兔子的脑袋一样，他认为这个东西可以保护，但是如果只是身子一样，可能也许就不保护了。

    这四个国旗是一样的或者近似的，如果笼统的这么说，大家是不会接受的。这是澳大利亚的，新西兰、斐济的，但不管，所有国旗里面一个共同的特征是都有米字旗，是属于英联邦一个成员，都带有左上角的米字旗。所以我们关注这个问题的时候，假定你自己要把这个作为一个商标来看待，就说你不能把米字旗放在图案里面，不能简单地说我的整体图案已经跟米字旗是两个旗帜了，但是这个米字旗在这个里面，而且大家认出这是米字旗了，这就有问题了。当然本身因为他们都是英联邦的，英国本来也鼓励他们做自己的国旗里面用这个米字旗。

    特征能到什么程度呢？这幅图上大家没看见人，没看见别的，而且仅仅是个传说，但是大家能认出来，这是一个著名的侦探侧影——福尔摩斯的侧影。当然你如果没有听说过福尔摩斯，或者你不知道，你看见这个就没有任何感觉。包括像这个，有很多人都模仿这个样子，据说有一次卓别林本人去参加模仿他的比赛，结果他还没有得冠军。还有这个，这是一个纪念海明威的活动，每年都有这些人去模仿，都想海明威这样穿的衣服，留着的头发、胡子，戴着红色的领巾。大家已经不关注每个人具体的长相，而关注的是他整个外部大的特征。