“万慧达”2013年度奖助金颁奖仪式成功举行

    但是如果在侵权判断里面，它只是在商品上贴了这么一个东西，这个东西到底在不同的人看来是商标，还是装璜，还是商品名称，还是其他呢？甚至是一个叙述性的词汇，或者一个通用名称，每个人的看法不一样，它的具体销售环境等可能对这个的认知都有影响。在这样的情况下，它的判断可能就更具体，也就是说它可能会在某个情况下判它是侵权，有的情况判不侵权。但是即使判他不侵权，也不等于说可以把这个东西拿来注册，因为等它注册的时候，它完全把它当做商标来申请，这个时候发生冲突更直接，所以说这两个之间大家要注意有所区别。

    但是我们也知道，如果我们把混淆理论发展到极致的话，就可能会出现或者面对这样问题的时候，我们会比较困惑。因为这个上面写的有“FAKE（假冒）”，但是大家知道这是LV的包。这样的情况，如果我拿来卖，到底算不算侵权呢？如果你一定要坚持混淆标准的话，可能这个标准就没有办法适用，或者就像我刚才说的欧宝情况，是不是说这个就没有混淆。

    所以我觉得混淆是在我们《商标法》里面作为商标侵权的一个充分条件，但是不是必要条件，这块今天不展开讲，就不多说了。实际上在驰名商标保护13条第3款里面的保护就未必是以混淆为要件，这块大家可以看司法解释对于以前的《商标法》13条第2项的解释里面，它谈了三种情况：一种是弱化，一种是丑化，一种是搭车。而这三种情况，法条里面用的是误导公众，损害当事人的利益，这一个条件未必是混淆的条件。我们今天主要侧重在近似的判断，或者在混淆意义上的近似判断，这个今天就不展开。

    这次《商标法》在修改商标使用定义的时候，它把以前实施条例里面第3条上升到本法里面来，后来关键加了红字这部分，“用于识别商品来源的行为”这个意义很大，但其实也是商标的应有之义。这点我觉得更大的意义在于它可以很好地和企业名称加以区别，因为企业名称不是用来识别商品来源的，它是用来识别企业主体的，所以我们在判断什么是构成商标侵权，什么时候构成不正当竞争，在这个时候它的意义和作用更大一些。

    关于商标，我想简单给大家讲一下商标定义里面的最重要的三个方面。一个就是主体：自然人、法人及其他组织，我们可以把它简化为人；商品或者服务，简化为物；和他人的商品区别开来的标志，这是志。人、物、志是我们判断商标一切的出发点，我们一定要找到这三个东西以后才能继续往下说商标，如果有一个东西找不全，我们再往下说容易出问题。

    这次《商标法》里面，我觉得很重要的一个条款修改，虽然只加了“其他”两个字，但是这两个字加的很重要，很有必要。以前关于缺乏显著特征和通用名称、叙述词汇之间的关系上，大家始终有一些疑问，以至于商评委、商标局驳回的时候，他们引用条款有时候为了保险起见，总是引第一项加第三项，或者引第二项加第三项，但是这次有了这个以后，就会更好一点。我们现在用这么一个图例来表示他们之间的关系。

    我们把整个缺乏显著性的情况看成是一个平行四边形，平行四边形里面会有两个特例，一个是长方形，一个是菱形。我们把长方形可以叫做是通用名词，是11.1里面的内容，叙述性词汇我们把它看成是菱形，是11.2里面的内容，菱形和长方形还可以有一个交际，就是一个正方形。这样我们就会看到如果处于这个位置的话，就既是通用词汇，又是叙述性词汇，同时它也属于缺乏显著性的词汇。正方形肯定是最不能注册的内容、其次就是我是通用词汇，或者我是叙述性词汇，这个也是属于明显的两种缺乏显著性的情况。因为显著性本身是什么，有时候很难讲，但是我们可以反过来说哪些东西不具有显著特征，所以当找到了这是一个通用名称，或者这是叙述性词汇，就可以断定它是属于缺乏显著性的，就不能给注册。

    除了这两种以外，是不是其他剩下的就具有显著性呢？还没有。《商标法》这儿加了一个兜底条款，还有其他的缺乏显著性。换句话说，我们如果要取得注册，必须是这个大圆圈之外其他的标志才能获得注册，凡是进入这个大圈里面的都是不能注册，进到这个小圈更是不能注册，到最后两个小圈的交集这个地方是绝对不能注册的，当然如果使用取得显著性那是另外一回事。我们通过这样分析以后，对这三项的逻辑结构显得非常清晰了。

    我们再看一看近似的问题。这是一个案例，这个案例是一个网络游戏，这个人物是谁呢？（台下答六小龄童）对，这是六小龄童的孙悟空扮相。这个案子有意思的地方是什么呢？是六小龄童出来主张这个图案侵犯了他的肖像权。这点大家有很大的争议，一般肖像是指你没有化过妆的样子，他画完妆，就变成美猴王的样子。美猴王跟那个之间有这么一个是否近似的关系，本身这个还能不能算他的肖像？这块从我们形象权的角度比较容易解释一点，但如果从传统的民法肖像权的角度，可能就有一定的难度。

    这次北京一中院二审的时候写了很长的判决，他认为民法的肖像实际是可以扩张的，如果能形成对应关系，我看见这个就能想到是六小龄童的话，他认为这种情况可以用肖像权进行保护。那个孙悟空最后认为没有侵犯肖像权，因为这个孙悟空比较酷，肖像有点变化，跟这个很可爱的美猴王的形象不太一样，认为这两个没有构成侵权。当然我个人觉得好像这个差别没有那么大。这是它的判决逻辑，他往前走了一大步，说人的肖像可以扩展到扮相，或者继续按照肖像来保护，但是最后他觉得没有跨越过去，最后驳回了六小龄童的诉讼请求。

    为什么举这个例子呢？大家看看我们古文的三个字：肖、像和似。肖上面是个小，下面是个月，月实际是一个传统的肉字旁，简化为月，我们讲不肖子孙什么意思呢？就是生下来的孩子跟父母不像，这叫不肖，长得不像。似也是说跟他相似，要看篆书的话更像一点。这几个字在最基本的就是讲人和人之间的相貌关系。

    这是2002年的司法解释里面提到的关于商标近似的一个定义。当时《商标法》里面没有直接提到混淆，最高院是通过这样一个解释来把误认或者认为它特定联系，把混淆的概念进入判断近似里面去。现在据说最高院也在做新的司法解释，那么关于近似的判断上是不是还会有发展，我们也正在关注这个事情。

    我们前面讲到了商标可以有文字、图形，或者整体结构、立体形状、颜色组合，这个里面只提到形状近似，实际也包括形状跟文字或者跟图形再组合以后的综合组合商标，它们之间有一个整体近似的问题，包括我们现在新法里面增加声音商标以后，可能还有更多的声音近似判断等等。这块新法以后的司法解释，大家可以继续关注。2002年司法解释是针对民事侵权下的定义，在后面授权确权意见里面最高院提到了授权的案子里面也可以参照侵权的近似判断标准来进行。

    下面我给大家主要讲2002年司法解释里面提到的在进行近似判断的时候要按照以下几个原则进行。

    第一个不用特别讲，就是说要以相关公众的一般注意力为标准，不是以专家的眼光，也不是用法官的眼光，而是用相关公众的一般的消费者。比如说化妆品，女同志就会更相关一些，但是像香烟，男同志更多一些，所以你得问对了人，如果问错了，他的回答就会误导你。因为他对这个东西不了解，他认为这个东西不近似并不能做准。因为注意力不能太集中的拿着东西特别仔细去比对，你是用一般的注意力。重点是讲下面的要整体比对，又要进行要部比对，这两个之间有可能会有一些矛盾和冲突，这个中间我们怎么来看待。另外要求隔离比对，隔离比对的目的是为了还原我们购物时的基本状况。我们到超市里面去买农夫山泉的时候，通常不会把上一次买的农夫山泉带着买，你是凭印象买，这个时候在这种隔离的状态下，我们进行比对的时候，对我们的认识会有什么样的影响，另外要考虑请求保护的注册商标的显著性和知名度。

    服务大局司法解释的意见里面，最高院进一步指出在判断近似的时候要考虑显著性、知名度，要成比例的来保护。这个地方我想通过手电筒这个直观的图例来阐释，手电筒的电池我们可以把它比成商标的显著性，而手电筒的高度，就是它的知名度，所以电筒越强，光就越强，电筒越高光照范围就越大。这个跟它整个保护范围、保护强度是比较对应的。

    我们看看显著性。显著性首先它应该是结合商品来判断，它是识别具体的商品。比如苹果，我们不能抽象的说苹果的显著性怎么样，苹果如果用在水果上就是通用名词，没有显著性。但是用在电脑，用在牛仔裤上面，可以是很强的一个识别性的商标。

    但是也有一些商标自身的设计非常独特，这个对于它的显著性来讲也是有帮助的。我们讲显著性如果抽象一下，我们可以把显著性再分成两类。一类就是说必须要结合商品才能知道的商标显著性叫相对显著性，比如长城，如果不说长城电脑，你以为我说的是八达岭的长城，再比如像柯达，你不用再说胶卷，你也知道我在说胶卷，这个时候柯达的显著性比长城的显著性就要强。不用说商品的商标，它就能跟商品联系起来，这个商标具有绝对的显著性。当我们对这个商标保护的时候，尤其是对驰名商标保护的时候，可能绝对显著性的意义更大。我们这个地方基本上还是相对显著性。

    但是就这几个商标大家就可以看到，里面设计就很有特色。像亚马逊的商标，A和Z通过一个箭头就表明26