“万慧达”2013年度奖助金颁奖仪式成功举行

    再往下面一个案子涉及到“魔树”。国外很常见，有一个装饰挂在车里面很香，另外一个企业的商标是这样。当你把这两个商标拿来比对的时候，你就会发现这两个商标还是有一定的差别。你如果拿这个来跟它比，发现它只是在这个基础上增加了这些花纹图案，这个商标相当于和它之间搭了一个桥，欧盟法院的意思通过这个商标的使用，增强了这个商标的显著性。既然这个商标的显著性增强以后，用这个商标再去对抗它，他认为中间的显著特征在那个里面被保留了。所以注册这个商标以后，对这个商标的保护使用来讲起到一个增强的作用。

    最新的一个案子是这样，英国有一个眼镜行的公司注册的商标是这样，它注册了两个商标，一个是specsavers，一个是ASDA，实际使用是另外一个英国很大的超市（阿斯达），他也经常惹官司。这个样子本身就是眼镜两个框的样子，对于我们来讲会觉得这个很普通，很平常，就是眼镜。但是因为它用了常用的绿色，颜色在这个近似判断里面起了进一步的作用，但是它这个颜色是在使用过程中附加的，不是在它注册的时候指定的。这个跟刚才我们看到的鳄鱼图案不一样，鳄鱼的图案既注册的有黑白的鳄鱼，同时也注册有绿色的鳄鱼。像刚才那朵花，当它后来变成绿色的花，拉长以后跟鳄鱼的关系更密切。如果它注册了绿色的，这两个判断起来更容易一点。

    欧盟法院这次放的比较开，他就说第一既然这个没有指定颜色，所以它对任何颜色的使用都算作是对这个商标的使用。反过来如果你注册的是绿色，实际使用成黑色和红色，就不能简单说是对注册商标的使用。这个显著特征可以包含这个里面，而这个增加的绿色部分没有在黑色里面体现，所以这个中间有一定的顺序，大家要注意。实际你越简单或者越原始的图案，如果能注册下来，它的保护是越强的。最后他认为应当给予保护。

    我们来看一看这个苹果，这样一个咬一口的苹果。这个苹果是当时乔布斯刚刚去世的时候，有人专门设计的纪念乔布斯的样子，正好有一个乔布斯的侧影在里面，设计的很巧妙。苹果本身很普通，但是这样咬了一口的苹果就很特别。当然有很多解释，我听说的一个解释，当时乔布斯为了纪念计算机之父，最后他服毒自杀，咬了一口苹果。咬一口的苹果就有它特殊的含义在里面。

    我们现在看一看伟哥案。伟哥案当时有点特点，实际注册的图案是这个样子，这个图案当时辉瑞公司并没有特别说明这是立体商标。但是后来在保护的过程中，大家一直是把它识别为一个立体商标来讨论，来论述。它实际的样子是这样，他用了一个二式图来表现这个商标，但是因为它没有加立体商标的标注，我认为这个只能算成是一个平面的图形商标。这个案子判出来这是个立体商标的时候，我当时就很好奇，我觉得到现在为止一个单纯的商品本身的形状还没有哪个商标获得了注册。我们现在正在代理zippo打火机的图案，现在只是在驳回复审里面赢了，回到异议程序还没有成功。当时我一听说辉瑞的药片已经注册了，很惊异，查了以后，发现它不是真正作为立体商标注册。这个中间正好反映了后面法院里面一个看法，认为这个药品平常是装在药盒里面卖的，如果你在药盒外面没有用照片，或者透明的包装让消费者买的时候就看到这个药片的话，这个药片的显著性是很难产生的。你没有机会接触到它，或者只有买回去以后才看到它，这个时候你看到药片只能确认说伟哥的药片长成这个样子，才是真正的伟哥，但是对于你的购买来讲，下一次购买如果还是看不见的话，对你的消费不会起到决定性的作用。但是恰恰说明，如果是这样的话，当初他去注册这个药片就注册不下来，因为它没有办法证明自己的显著性。

同样这个图案如果我们拿去注册，这是欧盟发生的一个例子，这是一个汽车的前脸，大家如果看到这个不知道能不能识别出来。这是Jeep吉普车的前脸，大灯和格栅非常有特色。

口服液这个不知道是不是注册了，专门推出一个蓝瓶的。当然它现在更多的是把这个作为一个商标来使用，打了TM。但是最终它的目的是想把这个蓝色的瓶子注册下来。当然是不是能成功，我们现在还不好说。像这个是下雪的时候有人盖了一个图案，这个大家想起什么呢？宝路糖。它特别强调它是一个有圈的糖。宣传的时候专门拿这个作为宣传。这个糖一般都是实心的，突然发现一个带圈的中间空的糖就会想到宝路，宝路也许就有机会最终把这个带圈的形状拿来独占使用。

    这个裤子和鞋子不知道大家看得出来？阿迪的。阿迪在很早的广告里面就把运动员的球鞋反白以后，专门讲带有三条杠的鞋。通过这样的宣传以后，三条杠在后面很多国家都取得了，三条杠标在特定位置是它的显著特征，获得了很多国家的保护，在我们国家也得到注册。

    但是在裤子和衣服上的三条杠，后来注册的时候遇到困难，因为当时我们注册的时候是一个衣服画成三条杠，他认为整个图案是商标，其实我们说整个图案不是商标，衣服只是表明三条杠在衣服所处的袖子位置，当然三条杠在中国有特殊的情况，我们小的时候穿很多带两条杠的蓝色运动服，有人会觉得这个并不足以表明一定是阿迪达斯。

    这是早些年最高院判过的一个案子，这是金莎巧克力，跟费列罗巧克力包装装璜都非常接近，这个案子里面最高院做了明确的判断，你叫别的文字并不改变装璜本身的近似，这个地方要分别看待。

    包括这个shanel电池，如果从比较远的距离看，不太注意到文字的时候，跟金霸王电池容易发生混淆。这个电池是我们代理的中国第一个颜色组合商标的金霸王电池，在台湾叫金顶电池。

     澳门《商标法》里面有一句话比较有意思，他说在判断这种图形商标、颜色组合商标的时候，应该把消费者视为一个文盲，认为他是不认这个字的。这个时候你再去判断的时候可能会更准确。比如说以后我们有声音商标，我们进行声音商标判断的时候，我们更多的是要把这个人视为一个盲人，他只有靠听觉去感知，这个时候集中到声音的比对上面去。

    这是美国一个最高院的判例，涉及到特殊的颜色，作为绿衣板的颜色。最早他们觉得单独的颜色是不能够保护的，但是美国最高法院的意思，单独的颜色如果没有经过使用是起不到区别作用，但是如果它经过使用确实具备了区别作用以后，你也不能因为它是单色就一定不给它保护，这个需要用事实去证明，但是不能绝对的排斥。

    我们这次《商标法》修改的时候，中间有稿子就说我们想把单色写进去，也加上附加条件，单色必须经过使用取得显著性，但是最后又把这句话拿掉了。但是我觉得即使拿掉以后也不等于以后我们在单色上绝对不能保护，因为现在是把可视性的要求拿掉了，而且在这个声音后面加了一个“等”字，我个人感觉这个“等”字给后面的扩大解释是留下足够的空间。

    这是一个实际中的案例，关于单独的颜色用在加油站上，这是英国石油BP公司的，晚上大家开车的人知道，夜间颜色是最显目的，你要想加油，你有BP公司的加油卡，你就会很远去找。壳牌用的是黄色、红色等等。

    这是一个真实的案例，我们最近做的案子。这个案子对方申请的是这个商标达诺，在商评委阶段，我们引证三个商标来对抗达诺。对方认为每个商标都不近似。认为这两个商标整体上不近似，因为多了两个字是达诺。认为跟这两个商标发音不近似，一个是达能，一个是达诺。跟这个商标比，认为也不近似。因为这是英文，这是中文。最后北京高院的判决认为跟这三个商标都近似。

    首先觉得这两个商标它把组成要素完整的包含在这里面，而对这个商标而言，虽然“能”字和“诺”字，但是发音比较接近，而且整体的观感比较接近。这两个更多的是从发音上讲，当初达能公司把DANONE翻译成达能，但是从法语来讲发音跟“达诺”更接近。所以关于近似判断的时候，有时候大家觉得很清楚，但有时候又会发现即使遇到这样的情况，可能每个人的想法还不是很容易统一。当然我觉得在这个里面最起到主要的区别作用，可能跟这个图案很有关系，如果不是放在这样一个图案里面，再来判断这几个商标的近似就会打很大的折扣。

    同样的最高院在晨光笔案里面也提出来，上海那边认为晨光很有名，是个知名商品，笔的外形也是一个知名商品特有装璜，最高院做了几点澄清，最主要的一点，第一他认为这个商品本身的形状可以是一种装璜，受到反不正当竞争法的保护，这是很大的突破，因为他把装璜做了广义的解释。另外他做了一个说明，对于商品本身的形状一般是要经过使用取得显著性以后才能给予保护。所以在这个案子里面，正因为它有这种观点，最后申请人撤回这个申诉，认为这个案子的显著性还是弱了一点。

    稍微讲讲变形使用的问题。注册商标注册以后一般情况下是不能被告的，但是实际使用中间有人会借助注册商标搞好多名堂。像这个金鳄，1983年就注册商标，比法国的鳄鱼晚了三年，但是因为当时没有及时提出异议，它就注册了。实际使用中把它变成这个样子来用，金鳄两个字和下面的波浪线把它绣成跟衣服一样的颜色，所以你看到的就是用金线绣出来的鳄鱼这部分，这样的话跟这个鳄鱼就非常像了。还有这样的，它注册最左边这个，当时去打它的时候，他说我是BO，但实际使用的时候，它把它绣成一团，跟右边这个鳄鱼就很像了。包括这个，最早说它是电鳗，实际使用的时候变成这个样子，然后变成这个样子，就跟右边那个非常接近了。

    这个联邦蜥鳄，这个判决里面苏州中院说的很清楚，虽然注册的时候说是花瓣，但是第一把它拉长变形，加上绿色，然后标注联邦蜥鳄，进行变异等等，最后商标跟鳄鱼就非常接近了，认为是侵权的。

    EXING